截至8月20日，全國接種新冠疫苗已經(jīng)超過19億劑次，接種人數(shù)接近人口總數(shù)的六成，離鐘南山院士所說群體免疫逾八成的目標(biāo)還有一定的距離。為了建立免疫屏障、實(shí)現(xiàn)群體免疫，各地還在為新冠疫苗的全民接種做最后的努力。

雖然中央多次強(qiáng)調(diào)依法依規(guī)進(jìn)行，但個(gè)別地方卻因急于求成也出現(xiàn)了違法的現(xiàn)象。在法言法，既然“實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”已寫入憲法22年，那政府的依法行政就應(yīng)是當(dāng)然的要求。

在法律上是否應(yīng)當(dāng)接種新冠疫苗、如何對(duì)待未接種者，有以下幾個(gè)問題值得思考。

1. 首要的前提問題是，接種新冠疫苗是居民的法律義務(wù)嗎？

2019年，《疫苗管理法》第6條第2款規(guī)定，“居住在中國境內(nèi)的居民，依法享有接種免疫規(guī)劃疫苗的權(quán)利，履行接種免疫規(guī)劃疫苗的義務(wù)。政府免費(fèi)向居民提供免疫規(guī)劃疫苗”。同樣，2019年《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第21條也規(guī)定，“居民有依法接種免疫規(guī)劃疫苗的權(quán)利和義務(wù)”。

有義務(wù)接種的是免疫規(guī)劃疫苗。根據(jù)《疫苗管理法》的規(guī)定，所謂免疫規(guī)劃疫苗，有時(shí)也稱作一類疫苗，“是指居民應(yīng)當(dāng)按照政府的規(guī)定接種的疫苗，包括國家免疫規(guī)劃確定的疫苗，省、自治區(qū)、直轄市人民政府在執(zhí)行國家免疫規(guī)劃時(shí)增加的疫苗，以及縣級(jí)以上人民政府或者其衛(wèi)生健康主管部門組織的應(yīng)急接種或者群體性預(yù)防接種所使用的疫苗”。

目前，新冠疫苗不屬于免疫規(guī)劃疫苗，而只是二類疫苗。故而，居民沒有接種新冠疫苗的法律義務(wù)。接種新冠疫苗不是法定義務(wù)，就意味著國家不得強(qiáng)制接種。也正是因如此，國家在接種新冠疫苗問題上，遵循著“知情同意自愿”的基本原則。

2. 居民沒有接種的義務(wù)，那政府可以通過間接強(qiáng)制的手段去促進(jìn)接種嗎？

國家衛(wèi)生健康委員會(huì)也反復(fù)多次強(qiáng)調(diào)，接種新冠疫苗是自愿的，不得強(qiáng)制。這種強(qiáng)制并不僅僅意味著直接強(qiáng)制接種——限制住人身自由，摁倒在地、擼起袖子，強(qiáng)行注射疫苗。

為了推進(jìn)疫苗的接種，地方上的一種做法是不準(zhǔn)未接種者進(jìn)入公共場(chǎng)所等。例如，最近安徽省等多地啟動(dòng)“二碼”聯(lián)查，進(jìn)入公共場(chǎng)所需同時(shí)出示健康碼和疫苗接種記錄。據(jù)稱，在執(zhí)行中，未接種者要登記姓名、電話、居住地址等信息后方可進(jìn)入（但通告中并沒有寫明）。也就是說，該要求并未完全禁絕未接種者進(jìn)入公共場(chǎng)所，而是主要是增加程序上的復(fù)雜和麻煩。但是，在現(xiàn)實(shí)執(zhí)行中，因?yàn)橛惺潞笞坟?zé)的存在，很難沒有層層加碼、拒絕進(jìn)入的問題。進(jìn)出公共場(chǎng)所是現(xiàn)代人的生存所需，限制進(jìn)入公共場(chǎng)所對(duì)人的生活和工作無疑是有重大的影響。

還一種做法是將不接種疫苗納入失信名單。例如，湖北省、重慶市多地規(guī)定，對(duì)無故不接種新冠疫苗人員，納入個(gè)人誠信記錄。納入誠信記錄，就意味著今后在貸款、購房、出行、消費(fèi)，甚至子女上學(xué)、就業(yè)等方面將受到不利對(duì)待。但是，一方面，誠信記錄應(yīng)當(dāng)依法而行，不得隨意增加誠信事項(xiàng)。另一方面，是否接種新冠疫苗與誠實(shí)信用之間并無關(guān)聯(lián)，如此規(guī)定執(zhí)行屬于不當(dāng)聯(lián)結(jié)，應(yīng)為禁止之列。在被征詢接種疫苗意愿時(shí)選擇“其他”選項(xiàng)，與接種疫苗的“自愿”原則是相對(duì)應(yīng)的，并無失信問題。

3. 政府可以采取鼓勵(lì)接種的措施嗎？

值得記起的是，在今年接種新冠疫苗的初期，有不少地方采取了激勵(lì)機(jī)制，諸如接種者可領(lǐng)取雞蛋、牛奶、消毒液等物資。雖然只是些小東西，但還是會(huì)給居家過日子的很多人帶來接種的意愿，也給稍顯苦悶的疫情生活增添了一點(diǎn)歡樂的氣氛。

那么，這種使用公共資金的激勵(lì)機(jī)制是否違法呢？因?yàn)橐呙绲慕臃N率提高有助于防止疫情的感染、擴(kuò)大，關(guān)乎重要的公共利益，雖然也是在使用公共資金進(jìn)行激勵(lì)，但仍為公益所需，且在專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)之列。故而，政府采取這種激勵(lì)機(jī)制屬于容許的范圍之內(nèi)。

當(dāng)然，有人可能要問，為什么激勵(lì)機(jī)制可行而限制機(jī)制不可行？從理論上來說，限制機(jī)制是一種侵害，是不利措施，應(yīng)當(dāng)要有明確的根據(jù)；而激勵(lì)機(jī)制是一種授益，一般符合預(yù)算要求即可。從現(xiàn)實(shí)制度來說，限制機(jī)制不符合疫苗接種的“自愿”原則，而激勵(lì)機(jī)制則只是激起接種疫苗的意愿，是否接種仍為當(dāng)事人的自愿選擇。

4. 未接種疫苗感染新冠病毒，可以追究其法律責(zé)任嗎？

安徽、江西等地的通告規(guī)定，對(duì)因未接種新冠疫苗（有禁忌癥除外）而引發(fā)新冠病毒感染事件的，依法依規(guī)嚴(yán)肅追責(zé)。也就是說，不僅對(duì)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)問責(zé)，還要追究個(gè)人的責(zé)任。但既然接種新冠疫苗不是居民的法定義務(wù)，那么，居民就不應(yīng)當(dāng)因不接種疫苗而遭受任何不利。

感染了新型冠狀病毒肺炎，其本人就已經(jīng)是不幸的受害者。目前，國家按照《傳染病防治法》的規(guī)定，將新型冠狀病毒肺炎列為乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。國家可以對(duì)疑似或確診病人采取隔離治療等措施。

只有明知自己已經(jīng)被確定為疑似或確診病人，拒絕隔離治療、或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療（當(dāng)然，目前這種情形在現(xiàn)實(shí)中不容易發(fā)生），才會(huì)有追究其法律責(zé)任的問題（可參見《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》）。

未接種疫苗感染新冠病毒，并非法定的法律責(zé)任的事由。另外，給新冠感染者免費(fèi)治療，只是占用了部分公共資源，但卻是保障公共衛(wèi)生的需要，這并非違法事由。新冠感染與接種疫苗、傳染新冠之間只有概率的聯(lián)系，而沒有必然的因果關(guān)系。

5. 既然接種疫苗如此重要，那么，國家可以將接種新冠疫苗設(shè)定為強(qiáng)制性義務(wù)嗎？

接種疫苗是預(yù)防傳染病的最有效措施之一。是否設(shè)定為強(qiáng)制性義務(wù)，涉及兩個(gè)方面的問題：一方面是可能性的問題，這是法律的問題。要將接種新冠疫苗設(shè)定為強(qiáng)制性義務(wù)，其實(shí)就是將新冠疫苗納入國家免疫規(guī)劃。

《疫苗管理法》第41條第1款規(guī)定，“國務(wù)院衛(wèi)生健康主管部門制定國家免疫規(guī)劃；國家免疫規(guī)劃疫苗種類由國務(wù)院衛(wèi)生健康主管部門會(huì)同國務(wù)院財(cái)政部門擬訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后公布”；第3款規(guī)定，“省、自治區(qū)、直轄市人民政府在執(zhí)行國家免疫規(guī)劃時(shí)，可以根據(jù)本行政區(qū)域疾病預(yù)防、控制需要，增加免疫規(guī)劃疫苗種類，報(bào)國務(wù)院衛(wèi)生健康主管部門備案并公布”。《疫苗管理法》第51條還規(guī)定，“傳染病暴發(fā)、流行時(shí)，縣級(jí)以上地方人民政府或者其衛(wèi)生健康主管部門需要采取應(yīng)急接種措施的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。”

也就是說，法律已經(jīng)設(shè)計(jì)了疫苗強(qiáng)制接種的程序，還區(qū)分了平時(shí)程序與應(yīng)急程序兩套機(jī)制。一般，要強(qiáng)制實(shí)施新冠疫苗接種，就必須由國家衛(wèi)健委會(huì)同財(cái)政部將其擬訂為國家免疫規(guī)劃疫苗，并報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后公布。而緊急情況下，法律只是規(guī)定“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行”，地方人民政府或者其衛(wèi)生健康主管部門只能根據(jù)其規(guī)定來實(shí)施，而非按照需要任意實(shí)施。例如，新冠疫苗未正式注冊(cè)上市，經(jīng)國家衛(wèi)健委附條件批準(zhǔn)用于緊急接種。緊急接種也區(qū)分重點(diǎn)保障對(duì)象、重點(diǎn)推薦對(duì)象和一般對(duì)象等。一般對(duì)象就是自愿接種的其他人員。

另一方面是必要性的問題，這既是科學(xué)問題，也是財(cái)政能力問題。國務(wù)院衛(wèi)生健康委員會(huì)是相應(yīng)的主管部門，但其自身也不具有相應(yīng)的科學(xué)知識(shí)，應(yīng)當(dāng)咨詢國家免疫規(guī)劃專家咨詢委員會(huì)的意見，確定是否有必要對(duì)國家免疫規(guī)劃疫苗種類進(jìn)行動(dòng)態(tài)調(diào)整。

目前，納入國家免疫規(guī)劃者只有乙肝疫苗、甲肝疫苗、麻疹疫苗等11種常規(guī)疫苗。是否要將新冠疫苗納入，這當(dāng)中要考慮的不僅是新型冠狀病毒肺炎的感染性大小，更重要的是新冠疫苗的特性，還有財(cái)政能力的強(qiáng)弱。

在科學(xué)問題上，新冠疫苗的預(yù)防有效性程度、異常反應(yīng)等問題、新冠是階段性問題還是長(zhǎng)期永久性問題，或許還需要一定時(shí)間獲取充分的實(shí)驗(yàn)和實(shí)證數(shù)據(jù)去驗(yàn)證。新冠疫苗是一次接種終身免疫還是需要年年接種，目前也還并不清楚。故而，目前可能還不是討論是否納入國家免疫計(jì)劃的時(shí)候。

另外，將某種疫苗列入國家免疫規(guī)劃疫苗，之所以要會(huì)同財(cái)政部，主要是因?yàn)槊庖咭?guī)劃疫苗是免費(fèi)提供，涉及國家財(cái)政的承擔(dān)能力問題。新冠疫苗價(jià)格不菲，如果是需要年年接種，也是絕非財(cái)政所能承受的。故而，并不是越早越多納入國家免疫規(guī)劃越好。

現(xiàn)在的防疫形勢(shì)來之不易，需要多方維護(hù)，但中央也三令五申不得層層加碼、不能管理“一刀切”。既然新冠疫苗還難以納入國家免疫規(guī)劃，接種新冠疫苗還將處于“自愿”狀態(tài)。相關(guān)地方也只能按照這一屬性的要求，在直接或間接的強(qiáng)制措施之外，采取普及相關(guān)知識(shí)、鼓勵(lì)動(dòng)員等多種措施，推進(jìn)新冠疫苗的接種。

末了再說一句與正文無關(guān)的話，作者本人已經(jīng)在今年2月27日、3月20日完成新冠疫苗接種，屬于所在單位第一批接種者。

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作者王貴松，系法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。