正在審議的《人口與計劃生育法修正案》（草案）新增規定：“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式實施代孕。”對此，多名全國人大常委會委員建議，對于代孕不應一棒子打死，“禁止代孕”可改為“規范代孕”。

代孕的官方態度，最早見于原衛生部2001年2月20日頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》，其第三條明確規定：“醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術?！毙l生部相關人士也反復強調：“代孕技術的實施具有嚴重的社會危害性，涉及社會、道德、法律等一系列問題，與現行的法律、法規、倫理和社會道德相違背。我國明令禁止任何形式的代孕技術。衛生行政部門將嚴肅查處任何非法實施代孕技術的醫療機構和醫務人員?！?/p>

但衛生部的態度，在法學界人士看來，只是約束醫療機構和醫務人員行為的部門規章，而無法約束民間行為。事實上，代孕問題并未因這一部門規章銷聲匿跡，它在半地下狀態迅猛發展。一個簡單例證是，在中國，用互聯網檢索，可以找到上百家代孕中介網站。這種堪稱“旺盛”的需求，是生活方式的改變和環境污染導致高達15％至20％的不孕不育率，以及每年7.6萬15-30歲獨生子女因各種原因死亡所導致的七八萬失獨家庭需要再生育，但自然生育已相對困難所致。

可以說，代孕屬于“剛需”，它有別于消費、娛樂等彈性需求。告知代孕有?！肮蛄妓住?，告誡禁止代孕是法律強制，對生育愿望無比強烈但無法自然生育的家庭來說，都無濟于事。

進一步言，公序良俗是個彈性概念，具有極為豐富的內涵和極強的流變性，很難統一定義。2013年3月，廣州社情民意研究中心開展的一項問卷調查顯示，對“政府應將代孕行為合法化、規范管理”的意見，支持者達45％，超過了反對者42％的比例。其中，男性多達49％的人支持代孕合法化，女性反對者比例雖達到46％，但支持者亦有41％的比例。在年齡上，30歲以下年輕人更為支持，比例均過半。

從海外的法律實踐來看，上世紀80年代，英國出臺《代孕協議法》，嚴禁商業代孕，對非商業代孕則持開放態度，1990年，英國制定《人類授精與胚胎法》，規定代孕須獲得人類授精與胚胎研究管理局的許可，代孕可支付合理費用，但不得進行其他金錢支付。目前美國有26個州允許代孕，19個州不承認代孕協議的效力并禁止有償代孕，但不反對自愿代孕。2005年，臺灣地區“行政院衛生署”開會討論以有限放開代孕為藍本的“人工生殖法草案”，明確了無償代孕的合法性。法國不允許代孕行為，但法國瑪雅協會每年要幫助200~400對不育夫婦前往美國尋找代孕母親。美國一位審理過代孕案件的法官曾經說過：如果一個人有權以性交的方式生育，那么他就有權以人工的方式生育，如果生育是受保護的，那么生育的方式也應受到保護，本法庭認為這種受保護的方式可以擴展到用代孕生殖。

代孕問題牽涉非常敏感而棘手的家庭倫理、婦女兒童權益、法理，等等。法律條文一禁了之，實際并不能阻止它在半地下狀態瘋狂運轉，并嚴重侵害當事人權益。這一問題不可回避，也不應回避。