“利用技術手段進行流量劫持”，“直播帶貨中虛構關注度、流量”，“利用專業技術軟件等手段幫助刷單炒信”，“直播銷售額九百余萬夸大成過億”……這些網絡經濟中的不正當競爭行為，對市場和消費環境帶來傷害，相關監管部門正重拳出擊。

8月17日，市場監管總局網站發布《禁止網絡不正當競爭行為規定（公開征求意見稿）》（以下簡稱：《規定》），向社會公開征求意見。

中國政法大學經濟法研究所所長張欽昱告訴澎湃新聞（www.kxwhcb.com）記者，《規定》是對《反不正當競爭法》《電子商務法》的細化與補充，相較于《電子商務法》，《規定》將反不正當競爭的執法范圍從平臺經濟領域擴展到整個互聯網經濟領域，以實現對網絡不正當競爭行為的全面監管。

“數字經濟發展愈益成為引導我國經濟高質量發展的重要引擎，《規定》將同《數據安全法》以及正在審議的《個人信息保護法》一起，共同助推數字經濟持續健康發展。”張欽昱表示。

回應新態勢新問題，為互聯網經濟發展保駕護航

我國“十四五”規劃綱要明確提出，依法依規加強互聯網平臺經濟監管，明確平臺企業定位和監管規則，完善壟斷認定法律規范，打擊壟斷和不正當競爭行為。

在此背景下，市場監管總局今年在全國范圍內開展重點領域反不正當競爭執法專項整治，加大網絡不正當競爭行為監管力度，嚴厲打擊組織專業團隊、利用網絡軟文、網絡紅人、知名博主、直播帶貨等方式進行“刷單炒信”、虛假宣傳等不正當競爭行為。截至2021年上半年，全國各級市場監管部門共查辦各類不正當競爭案件3128件，罰沒金額2.06億元。

相關的規則制度也逐漸完善。市場監管部門在4月公布的2021年立法工作計劃中，就包括為加強和改進反壟斷和反不正當競爭執法，切實維護市場公平競爭，修訂商業秘密保護規定、制定禁止互聯網不正當競爭行為若干規定等規章。

今年7月份，在接受《中國消費者報》采訪時，市場監管總局價格監督檢查和反不正當競爭局局長袁喜祿表示，隨著科技創新和經濟發展，完善市場經濟的運行規則日益迫切，不僅要規制傳統的不正當競爭行為，還要規制各種新型不正當競爭行為，對規則制定的知識含量、科技含量要求越來越高。

“比如，促銷作為傳統的營銷方式，在平臺經濟、大數據技術加持的背景下，規則復雜得像解數學題，需要消費者進行復雜的計算和比較，很多優惠還是虛假的。”袁喜祿說。

對此，袁喜祿透露，將針對網絡經濟不正當競爭的突出問題，研究出臺《禁止互聯網不正當競爭行為若干規定》。

為何專門針對互聯網領域的不正當競爭行為作出規定，張欽昱介紹，2017年《反不正當競爭法》在修改時增加了第12條“互聯網專條”，但是該條列舉的3種具體行為僅為重點案例的抽象，無法涵蓋近年來新出現的諸多新類型。于是實踐中，多通過第12條列舉的第四項（其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為），即兜底條款解決。

“《規定》新增了多種互聯網不正當競爭類型，將實踐中高發、新出現、被廣泛認可的多種行為固化下來，有利于執法機構在認定時具有合法性依據。”張欽昱表示，“同時，由于實踐中多通過第12條列舉的第四項，即兜底條款解決，而這個兜底條款具有概括性，就會給執法機構留下較大的自由裁量空間，造成執法的不確定性，給經營者造成困擾。因此，《規定》的出臺也是限制了執法機構的自由裁量權，給經營者的違法行為劃定明清的紅線，便于經營者確立合法行為的邊界。”

細化網絡不正當競爭行為，“惡意不兼容”將有判定依據

“虛構用戶評價、收藏量、點贊量、投票量、關注量、訂閱量、轉發量等流量數據。”

“以返現、紅包、卡券等方式足以誘導用戶作出指定評價、點贊、轉發、定向投票等互動行為。”

“組織、指使他人以消費者名義對競爭對手的商品進行惡意評價。”

“利用技術手段，惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容。”

……這些長期困擾網絡市場環境的行為，將有明確的法律依據進行規制。

《禁止網絡不正當競爭行為規定（公開征求意見稿）》共七章40條，分總則、網絡競爭行為一般規范、禁止利用技術手段實施妨礙干擾等不正當競爭行為、禁止利用技術手段實施其他網絡不正當競爭行為、監督檢查、法律責任和附則。

張欽昱認為，《規定》的亮點在于，將網絡不正當競爭行為細化，增強法律適用性，并囊括新型不正當競爭行為，回應了社會關注。

舉例而言，《規定》第三章“禁止利用技術手段實施妨礙干擾等不正當競爭行為”規定了流量劫持行為的具體形式、惡意不兼容的認定標準。

張欽昱稱，《反不正當競爭法》對流量劫持行為的界定僅限于以強制的方式進行流量截取，與絕大部分流量案件的現實情況不符，《規定》則列舉了兩種行為方式（在其他經營者合法提供的網絡產品或者服務中，插入跳轉鏈接、嵌入自己的產品或者服務鏈接；利用關鍵詞聯想等功能，設置指向自身產品或者服務的鏈接，欺騙或者誤導用戶點擊），并設立兜底條款，從而為網絡反不正當競爭執法以及法院判決提供明確的法律依據。

淘寶不能用微信支付、微信不能直接訪問淘寶鏈接、抖音短視頻無法轉發微信……這些構不構成“惡意不兼容”？

在張欽昱看來，不兼容行為具有的技術深度以及在互聯網競爭中的普遍性，使得判斷其是否構成不正當競爭一直存在很大爭議，《規定》第十六條（經營者不得利用技術手段，惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容）列明了七項考慮因素，以判斷不兼容行為是否構成不正當競爭，為此類行為的規制提供有效支撐。

這七項考慮因素包括：（一）不兼容行為的主觀意圖；（二）不兼容行為實施的對象范圍；（三）不兼容行為實施對市場競爭秩序的影響；（四）不兼容行為對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的影響；（五）不兼容行為對消費者合法權益以及社會福利的影響；（六）不兼容行為是否符合誠信原則、商業道德、特定行業慣例、從業規范、自律公約等；（七）不兼容行為是否具有正當理由。

此外，張欽昱介紹，《規定》第四章對反向“刷單”、屏蔽廣告、“二選一”、數據爬取、數據“殺熟”等新型不正當競爭行為進行了全面梳理。

如第十九條明確規定經營者不得利用技術手段實施“二選一”行為。第二十一條則指向大數據殺熟，明確限制經營者利用利用數據、算法等技術手段，通過收集、分析交易相對方的交易信息、瀏覽內容及次數、交易時使用的終端設備的品牌及價值等方式，對交易條件相同的交易相對方不合理地提供不同的交易信息。

張欽昱表示，《規定》增強了反不正當競爭在互聯網經濟領域規制上的針對性和可操作性，將競爭執法的范疇擴展到整個互聯網領域。對于網絡經營者而言，《規定》對不正當競爭行為的規則一方面維護了市場公平競爭秩序，為中小經營者提供更多的機會，鼓勵創新，另一方面通過提高反不正當競爭的執法有效性，對網絡經營者進行威懾，防范違法行為。對于消費者而言，《規定》保障市場有效競爭，對大數據殺熟等行為進行明確規制，切實保護廣大消費者的利益。