外地來廣州打工的90后青年李某，在花都區(qū)獅嶺鎮(zhèn)合成村一家皮具廠樓下，搭起了一個(gè)電腦下載攤位，而下載內(nèi)容卻是淫穢視頻。當(dāng)他以一元一部的價(jià)格，幫路人下載淫穢視頻至手機(jī)時(shí)，被警方當(dāng)場(chǎng)抓獲。

近日，李某被花都區(qū)人民法院以復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑5年。

無獨(dú)有偶，今年以來，僅廣州地區(qū)就有十多個(gè)類似的案件在法院宣判。記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，基本相似的案情，不同的法院判決結(jié)果卻有輕有重、不盡相同。對(duì)于此類犯罪應(yīng)當(dāng)如何定罪量刑，法學(xué)專業(yè)人士進(jìn)行了探討。

90后電腦存7000淫穢視頻 擺攤兒“拷黃片兒”被抓

李某1990年出生，初中文化，從外地來廣州市花都區(qū)打工。2013年10月，廣州花都區(qū)警方進(jìn)行了一次打黃掃非專項(xiàng)清查行動(dòng)，在這次行動(dòng)中，掃掉一批復(fù)制、販賣淫穢物品的小攤點(diǎn)，李某就在其列。

從2013年4月至2013年12月13日期間，李某在花都區(qū)獅嶺鎮(zhèn)一家皮具廠樓下的電腦攤位前，以1元/部的價(jià)格向他人提供淫穢視頻下載服務(wù)。 2013年12月13日，李某以上述價(jià)格向男子曾某的手機(jī)存儲(chǔ)卡內(nèi)復(fù)制淫穢視頻文件3個(gè)，被公安人員現(xiàn)場(chǎng)抓獲。警方當(dāng)場(chǎng)起獲電腦主機(jī)1臺(tái)、淫穢影片目錄6本，以及李某當(dāng)日的非法收益5元。

檢察機(jī)關(guān)訴稱，經(jīng)鑒定，警方起獲的電腦主機(jī)硬盤中共存儲(chǔ)淫穢影片7810部。上述6本目錄也均屬淫穢影片目錄本。 檢方認(rèn)為李某的行為已經(jīng)構(gòu)成復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪，但李某有犯罪未遂、如實(shí)供述的量刑情節(jié)，建議對(duì)其判處有期徒刑5年以上7年以下有期徒刑。

獲利5元被判刑5年 法院認(rèn)為最高可判無期徒刑

花都區(qū)人民法院以簡(jiǎn)易程序?qū)Υ税高M(jìn)行審理。判決書認(rèn)為，庭審中，李某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名和犯罪事實(shí)無異議。由于被告人李某無視國(guó)法，以牟利為目的，向他人復(fù)制、販賣淫穢物品，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處。又由于意志以外的原因，被告人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪而未得逞，是犯罪未遂，加上被告人歸案后如實(shí)供述自己罪行，依法可從輕處罰。花都法院綜合此案的犯罪性質(zhì)、造成的社會(huì)影響等因素，決定對(duì)被告人減輕處罰，判處有期徒刑五年，罰款七千元，收繳電腦主機(jī)與目錄。

判決書列出了減輕處罰的依據(jù)。根據(jù)我國(guó)《刑法》第三百六十三條規(guī)定，以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

法條關(guān)于該罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定表述為，以牟利為目的，實(shí)施刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一：

（一）制作、復(fù)制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶二百五十至五百?gòu)垼ê校┮陨希x音碟、錄音帶五百至一千張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊(cè)五百至一千副（冊(cè)）以上，淫穢照片、畫片二千五百至五千張以上的；

（二）販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶五百至一千張（盒）以上，淫穢照片、畫片五千至一萬張以上的

（三）向他人傳播淫穢物品達(dá)一千至二千人次以上，或者組織播放淫穢影、像達(dá)五十至一百場(chǎng)次以上的；

（四）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利三萬至五萬元以上的。

花都法院認(rèn)為，當(dāng)數(shù)量（數(shù)額）達(dá)到前款規(guī)定的數(shù)量（數(shù)額）五倍以上的，就可認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。在本案中，李某電腦硬盤共發(fā)現(xiàn)了淫穢影片7810部，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了五倍，依法應(yīng)按處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)來判罰。再者，5元的非法收入只是當(dāng)天被收繳的金額，不能斷定被告從中獲利總數(shù)，因此該判罰合乎法規(guī)。因此，五年的量刑結(jié)果，已經(jīng)是綜合全案，予以了從輕判處。法官提醒，廣大經(jīng)營(yíng)者應(yīng)提高法治意識(shí)、加強(qiáng)自律、守法經(jīng)營(yíng)，切勿貪圖一時(shí)的蠅頭小利而觸犯法律。

【法律探討】獲利5元判刑5年量刑是否過重？

南方日?qǐng)?bào)記者調(diào)查了解到，2014年1月至2015年12月，近兩年間，全省各地法院以“制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品罪”定罪的案件，網(wǎng)上有判決書可查的共有200余件。這其中，少部分被告人一審被判處了緩刑、或者二審改判緩刑；大部分被告人被判處3年以下有期徒刑或拘役；另有少數(shù)被告人被判處3年以上5年以下有期徒刑。

比如，今年5月，高要市法院的一份判決顯示，男子陳某在手機(jī)貼膜檔處，以每部0.5元的價(jià)格向路人手機(jī)復(fù)制“黃片兒”，復(fù)制了4部時(shí)被公安人員抓獲，陳某的電腦硬盤里存儲(chǔ)了17678個(gè)淫穢電影視頻。廣東省高要市人民法院認(rèn)為被告人儲(chǔ)存淫穢物品數(shù)量已達(dá)情節(jié)特別嚴(yán)重，鑒于其未將視頻全部販賣牟利，且自愿認(rèn)罪，以被告人陳某犯復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪（未遂）判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一千元。

今年4月，有媒體報(bào)道，在惠州市龍門縣，一個(gè)90后美女?dāng)傊餍∮瘢杖∷?0元后，為對(duì)方下載了41部淫穢視頻。龍門縣法院最后以販賣淫穢物品牟利罪，判處小玉有期徒刑7個(gè)月，緩刑1年，并處罰金人民幣2000元。

反觀花都法院李某一案，獲利5元判刑5年的量刑是否過重？在法學(xué)界引起了一些探討。

廣東省法學(xué)會(huì)一位不愿意透露姓名的刑法專家以惠州龍門縣“小玉案”的判決相對(duì)比表示，“幾乎同樣的案件，表面上看獲利還多一點(diǎn)，但是同案不同判，一個(gè)判了緩刑，一個(gè)判了5年，這說明法院系統(tǒng)對(duì)此類案件的定罪量刑也是有不同看法的。”該法學(xué)專家表示，小玉電腦里的淫穢視頻有985個(gè)，但是當(dāng)?shù)胤ㄔ阂膊]有按照這一數(shù)量所對(duì)應(yīng)的法條進(jìn)行判刑。“法律人應(yīng)當(dāng)注意刑法的謙抑性，刑法除了懲罰作用，還應(yīng)當(dāng)有教育挽救的作用。雖然有時(shí)對(duì)外來務(wù)工人員宣告緩刑不好監(jiān)管，但為防止被告人‘交叉感染’，此類案件應(yīng)該從寬。”

廣東天勝律師事務(wù)所主任張新強(qiáng)律師認(rèn)為，首先，對(duì)這種犯罪進(jìn)行處罰和打擊是應(yīng)該的。但是，在打擊的時(shí)候應(yīng)當(dāng)罰當(dāng)其罪，注意寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。“不能以電腦存儲(chǔ)的數(shù)量作為量刑依據(jù)，應(yīng)該以販賣傳播的情況作為量刑依據(jù)。很多人電腦里有那些東西，但是自己下載來看，沒有傳播、牟利或者公映，不能構(gòu)成犯罪。”張新強(qiáng)認(rèn)為，如果按照盈利金額作為量刑依據(jù)，這種犯罪牟利的金額要到3萬至5萬以上才夠得上情節(jié)嚴(yán)重。

北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所律師陳寧則認(rèn)為，本案嫌疑人李某不構(gòu)成犯罪。“在這個(gè)網(wǎng)絡(luò)空前發(fā)達(dá)的年代，復(fù)制影像視頻（包括淫穢視頻）基本是懂得使用網(wǎng)絡(luò)的人都可以做到的一件小事，這一行為不具有難度，反而有一定的普遍性。 某程度上可以說，《刑法》對(duì)于該罪的規(guī)定未能跟上社會(huì)發(fā)展的步伐，與現(xiàn)實(shí)形成了脫節(jié)，單單以復(fù)制淫穢視頻的數(shù)量是不能作為定罪依據(jù)的，要以牟利所得作為定罪依據(jù)。”陳律師認(rèn)為，李某牟利所得只有五元，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》總則第十三條的規(guī)定，即情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不認(rèn)為是犯罪。“即使要認(rèn)定為犯罪，也不能因?yàn)槠溆脖P里有淫穢影片7810部，就定為‘情節(jié)特別嚴(yán)重’。法律規(guī)定的數(shù)量單位為張（指多少?gòu)埞獗P），不是部（指多少部視頻），現(xiàn)有的市場(chǎng)產(chǎn)品，最大容量的光盤每張32G，而一些網(wǎng)絡(luò)傳播的淫穢視頻片段則非常小，不能以現(xiàn)有部數(shù)單位偷換成張數(shù)單位直接套用。”

陳寧律師同時(shí)認(rèn)為，李某一案審判程序存在錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)重審。 判決中說明適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖肀景福袥Q結(jié)果卻是判處五年有期徒刑。“根據(jù)《刑事訴訟法》第二百一十條的規(guī)定，簡(jiǎn)易程序只適用判處三年以下有期徒刑的案件，而本案檢察院的量刑意見為建議判處五年以上七年以下有期徒刑，我認(rèn)為此案使用簡(jiǎn)易程序，減少了一些重要的庭審環(huán)節(jié)，可能會(huì)影響公正判決，希望法院主動(dòng)啟動(dòng)重審程序，重新審理此案。”

有法學(xué)專家認(rèn)為，對(duì)于一些新型的違法犯罪行為，要注意全社會(huì)的綜合治理。比如說，現(xiàn)在各種性文化節(jié)、都有大量的仿真性器官公開展出，對(duì)人們的感官刺激也很強(qiáng)烈，這在有關(guān)法條設(shè)定的那個(gè)年代，都是不可想象的。但是現(xiàn)在社會(huì)的包容度已經(jīng)在增加。社會(huì)不斷發(fā)展，新型矛盾、糾紛不斷發(fā)生，在適用法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)罪、刑與社會(huì)變化發(fā)展相適應(yīng)。