外地來廣州打工的90后青年李某，在花都區獅嶺鎮合成村一家皮具廠樓下，搭起了一個電腦下載攤位，而下載內容卻是淫穢視頻。當他以一元一部的價格，幫路人下載淫穢視頻至手機時，被警方當場抓獲。

近日，李某被花都區人民法院以復制、販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑5年。

無獨有偶，今年以來，僅廣州地區就有十多個類似的案件在法院宣判。記者調查發現，基本相似的案情，不同的法院判決結果卻有輕有重、不盡相同。對于此類犯罪應當如何定罪量刑，法學專業人士進行了探討。

90后電腦存7000淫穢視頻 擺攤兒“拷黃片兒”被抓

李某1990年出生，初中文化，從外地來廣州市花都區打工。2013年10月，廣州花都區警方進行了一次打黃掃非專項清查行動，在這次行動中，掃掉一批復制、販賣淫穢物品的小攤點，李某就在其列。

從2013年4月至2013年12月13日期間，李某在花都區獅嶺鎮一家皮具廠樓下的電腦攤位前，以1元/部的價格向他人提供淫穢視頻下載服務。 2013年12月13日，李某以上述價格向男子曾某的手機存儲卡內復制淫穢視頻文件3個，被公安人員現場抓獲。警方當場起獲電腦主機1臺、淫穢影片目錄6本，以及李某當日的非法收益5元。

檢察機關訴稱，經鑒定，警方起獲的電腦主機硬盤中共存儲淫穢影片7810部。上述6本目錄也均屬淫穢影片目錄本。 檢方認為李某的行為已經構成復制、販賣淫穢物品牟利罪，但李某有犯罪未遂、如實供述的量刑情節，建議對其判處有期徒刑5年以上7年以下有期徒刑。

獲利5元被判刑5年 法院認為最高可判無期徒刑

花都區人民法院以簡易程序對此案進行審理。判決書認為，庭審中，李某對公訴機關指控的罪名和犯罪事實無異議。由于被告人李某無視國法，以牟利為目的，向他人復制、販賣淫穢物品，情節特別嚴重，應依法懲處。又由于意志以外的原因，被告人已經著手實施犯罪而未得逞，是犯罪未遂，加上被告人歸案后如實供述自己罪行，依法可從輕處罰。花都法院綜合此案的犯罪性質、造成的社會影響等因素，決定對被告人減輕處罰，判處有期徒刑五年，罰款七千元，收繳電腦主機與目錄。

判決書列出了減輕處罰的依據。根據我國《刑法》第三百六十三條規定，以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品，情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

法條關于該罪“情節嚴重”的認定表述為，以牟利為目的，實施刑法第三百六十三條第一款規定的行為，具有下列情形之一：

（一）制作、復制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶二百五十至五百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶五百至一千張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊五百至一千副（冊）以上，淫穢照片、畫片二千五百至五千張以上的；

（二）販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶五百至一千張（盒）以上，淫穢照片、畫片五千至一萬張以上的

（三）向他人傳播淫穢物品達一千至二千人次以上，或者組織播放淫穢影、像達五十至一百場次以上的；

（四）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利三萬至五萬元以上的。

花都法院認為，當數量（數額）達到前款規定的數量（數額）五倍以上的，就可認定為“情節特別嚴重”。在本案中，李某電腦硬盤共發現了淫穢影片7810部，遠遠超過了五倍，依法應按處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產來判罰。再者，5元的非法收入只是當天被收繳的金額，不能斷定被告從中獲利總數，因此該判罰合乎法規。因此，五年的量刑結果，已經是綜合全案，予以了從輕判處。法官提醒，廣大經營者應提高法治意識、加強自律、守法經營，切勿貪圖一時的蠅頭小利而觸犯法律。

【法律探討】獲利5元判刑5年量刑是否過重？

南方日報記者調查了解到，2014年1月至2015年12月，近兩年間，全省各地法院以“制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品罪”定罪的案件，網上有判決書可查的共有200余件。這其中，少部分被告人一審被判處了緩刑、或者二審改判緩刑；大部分被告人被判處3年以下有期徒刑或拘役；另有少數被告人被判處3年以上5年以下有期徒刑。

比如，今年5月，高要市法院的一份判決顯示，男子陳某在手機貼膜檔處，以每部0.5元的價格向路人手機復制“黃片兒”，復制了4部時被公安人員抓獲，陳某的電腦硬盤里存儲了17678個淫穢電影視頻。廣東省高要市人民法院認為被告人儲存淫穢物品數量已達情節特別嚴重，鑒于其未將視頻全部販賣牟利，且自愿認罪，以被告人陳某犯復制、販賣淫穢物品牟利罪（未遂）判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一千元。

今年4月，有媒體報道，在惠州市龍門縣，一個90后美女攤主小玉，收取他人40元后，為對方下載了41部淫穢視頻。龍門縣法院最后以販賣淫穢物品牟利罪，判處小玉有期徒刑7個月，緩刑1年，并處罰金人民幣2000元。

反觀花都法院李某一案，獲利5元判刑5年的量刑是否過重？在法學界引起了一些探討。

廣東省法學會一位不愿意透露姓名的刑法專家以惠州龍門縣“小玉案”的判決相對比表示，“幾乎同樣的案件，表面上看獲利還多一點，但是同案不同判，一個判了緩刑，一個判了5年，這說明法院系統對此類案件的定罪量刑也是有不同看法的。”該法學專家表示，小玉電腦里的淫穢視頻有985個，但是當地法院也并沒有按照這一數量所對應的法條進行判刑。“法律人應當注意刑法的謙抑性，刑法除了懲罰作用，還應當有教育挽救的作用。雖然有時對外來務工人員宣告緩刑不好監管，但為防止被告人‘交叉感染’，此類案件應該從寬。”

廣東天勝律師事務所主任張新強律師認為，首先，對這種犯罪進行處罰和打擊是應該的。但是，在打擊的時候應當罰當其罪，注意寬嚴相濟的刑事政策。“不能以電腦存儲的數量作為量刑依據，應該以販賣傳播的情況作為量刑依據。很多人電腦里有那些東西，但是自己下載來看，沒有傳播、牟利或者公映，不能構成犯罪。”張新強認為，如果按照盈利金額作為量刑依據，這種犯罪牟利的金額要到3萬至5萬以上才夠得上情節嚴重。

北京市盈科（廣州）律師事務所律師陳寧則認為，本案嫌疑人李某不構成犯罪。“在這個網絡空前發達的年代，復制影像視頻（包括淫穢視頻）基本是懂得使用網絡的人都可以做到的一件小事，這一行為不具有難度，反而有一定的普遍性。 某程度上可以說，《刑法》對于該罪的規定未能跟上社會發展的步伐，與現實形成了脫節，單單以復制淫穢視頻的數量是不能作為定罪依據的，要以牟利所得作為定罪依據。”陳律師認為，李某牟利所得只有五元，應當適用《刑法》總則第十三條的規定，即情節顯著輕微危害不大的行為，不認為是犯罪。“即使要認定為犯罪，也不能因為其硬盤里有淫穢影片7810部，就定為‘情節特別嚴重’。法律規定的數量單位為張（指多少張光盤），不是部（指多少部視頻），現有的市場產品，最大容量的光盤每張32G，而一些網絡傳播的淫穢視頻片段則非常小，不能以現有部數單位偷換成張數單位直接套用。”

陳寧律師同時認為，李某一案審判程序存在錯誤，應當重審。 判決中說明適用簡易程序審理本案，但判決結果卻是判處五年有期徒刑。“根據《刑事訴訟法》第二百一十條的規定，簡易程序只適用判處三年以下有期徒刑的案件，而本案檢察院的量刑意見為建議判處五年以上七年以下有期徒刑，我認為此案使用簡易程序，減少了一些重要的庭審環節，可能會影響公正判決，希望法院主動啟動重審程序，重新審理此案。”

有法學專家認為，對于一些新型的違法犯罪行為，要注意全社會的綜合治理。比如說，現在各種性文化節、都有大量的仿真性器官公開展出，對人們的感官刺激也很強烈，這在有關法條設定的那個年代，都是不可想象的。但是現在社會的包容度已經在增加。社會不斷發展，新型矛盾、糾紛不斷發生，在適用法律時，應當體現罪、刑與社會變化發展相適應。