? 桑本謙 | 中國海洋大學法學院

(本文原載《法學評論》2014年第1期)

【導讀】近日某巨聯網巨頭公司一女員工發帖控訴遭到男性領導灌酒并被猥褻乃至強奸的事件，引發社會極大關注。目前該案尚待司法機關調查取證，但網上卻開始出現一種論調，即故意突出當事人陪酒情形以及所在公司文化，揣測其是自愿的、事情沒那么嚴重、傷害也沒那么大，試圖影響輿論乃至混淆案件性質判斷。為什么會有這種堂而皇之的論調？由此引出的一個潛在問題是：性侵案中，受害人的身份，真的會成為討論定罪量刑的影響因素嗎？在當年“星二代”李某某五人強奸案中，某易姓教授所發表的“即使是強奸，強奸陪酒女也比強奸良家婦女危害性要小”的觀點，就曾引發全網聲討。

本文發現，實踐中強奸罪的主要量刑依據是受害者損失，所以受害人身份確實可能影響量刑：幼女(14歲)身份就是典型的區分因素，而強奸受害人的身份(處女、已婚、離異)或職業(普通職業、性工作者)都可能被納入考慮范圍。此舉固然考慮了受害者的身心傷害，但本質上體現了一種以婚姻制度為基礎的、植根于整個社會潛意識中的“性產權”“性貶值”“性嫉妒”觀念，以至于衍生出強奸“妓女”比“良家婦女”危害性更小、“婚內強奸”難以判決、傷害性更大的肛交不構成性侵犯等觀點。

作者認為更值得深思的，在這種社會秩序及觀念之下，那種標榜以“婦女性權利”為核心的主流法學意識形態，反而變得虛弱無力。因為對待性，我們中的絕大多數人并不像我們想象得或聲稱得那么高尚。人的性心理高度復雜，明明潛意識里已經“區別對待”，但有些話卻可想而不可說。正因為如此，作者指出，當教條和事實發生沖突時，應以事實來修正教條，而不是用教條來排斥事實，否則我們的思考會變得懶惰。因而作者主張，法律也不能因為妓女身份而對罪犯從輕處罰。這是從問題和事實出發而得出的結論——因為妓女本身面臨的性侵風險更高、罪犯指控難度更大、受害者的傷害已經忍無可忍，而不是套用“法律面前人人平等”或“婦女性權利平等”等美好說辭的結果。

本文原載《法學評論》2014年第1期，原題為《草率的言論和粗暴的批評：從“7?16微博事件”看法學研究的教條化》，文章僅代表作者觀點，供諸君思考。

草率的言論和粗暴的批評：

從“7?16微博事件”看法學研究的教條化

事情的真相彌足珍貴，所以需要謊言的層層包裝。

2013年“7?16微博事件”起因于清華大學法學院某易姓教授在不恰當的時機、以不恰當的方式、用不恰當的平臺發布了一句不恰當的言論——“即使是強奸，強奸陪酒女也比強奸良家婦女危害性要小。” 沒想到這句話竟在幾小時間里瘋傳網絡，隨即招來了海嘯般的憤怒聲討。一個人，因為一句話，而在一天之內，就陷入了輿論漩渦，縱然在如今的微博時代，也是極其罕見的。這讓那些熱衷微博的法學專家不寒而栗，同時也讓另一些遠離微博的同行暗自慶幸。

在經過一次簡單的、當然也是明顯失敗的辯解之后，易教授在其微博上發出了一條致歉聲明：承認自己“微博言論確實欠妥”，并“對由此引起的消極影響深感不安”。致歉聲明與那條惹禍微博的時間相距還不到36個小時。但悲催的是，道歉并沒有“案結事了”，在幾小時后播出的新聞節目中，已經舉手投降的易教授還是在主持人發起的“閃電戰”里做了炮灰。出手之快，令人驚嘆。

這起事件頗具戲劇性，也引人深思。可以從很多角度來做出解讀。但作為易教授的同行，一名法學專家，我更愿意把話題扯到法學研究的問題上來，盡管乍看，兩者是不沾邊兒的。我試圖沿著下列問題步步追問：易教授錯了嗎？如果有錯，究竟錯在哪里？以及，他為什么會犯下這種錯誤？對上述問題的追問，將會讓我們發現，盡管這起輿論風波遠不是一起單純的學術事件，但法學研究的教條化卻是引發這一事件的許多原因之一。在那檔題為“怎樣公共？如何知識分子？”的節目里，主持人從一個媒體評論人的視角對易教授的錯誤言論概括了12個字：“違反常識、突破底線、冒犯公眾”。言之鑿鑿，似已板上釘釘。但果真如此嗎？我們不妨首先對這“三宗罪”逐一做解析。

▍一、“違反常識”？

主持人所說的“常識”，就是“法律面前人人平等”的基本原則。它看起來確實像個“常識”，莫說法學專家或知識分子，就連普通公眾也耳熟能詳。但這個“常識”卻不像人們通常想象得那么簡單。在刑法上，這個原則是指：任何人犯罪，不論其家庭出身、社會地位、職業性質、財產狀況、政治面貌、才能業績如何，都應平等的適用刑法追究刑事責任，不允許任何人有凌駕于法律之上的特權。即使按照這個最淺顯的解釋，也能看出，刑法上的平等原則，主要是為了對抗特權，而并非要求法律對所有罪犯一視同仁。犯罪嫌疑人的職業、年齡以及身體狀況等等都會影響定罪量刑。眾所周知，超過一定年齡的老人或者又聾又啞的人犯罪，都會獲得相對較輕的懲罰。在不產生特權的地方，刑法上的區別對待與平等原則是可以兼容的，并且前者多半就是保障后者的手段。而在法律認可的許多區別對待的標準中，身份就是其中之一，例如，“國家工作人員”的身份就是許多犯罪的構成要件。

受害人的狀況差異，自然也會影響定罪量刑。原則上，那些更容易受到侵害，并且/或者，那些一旦受到侵害就會造成更大損失的受害人，通常會受到法律的特殊保護。盜竊金融機構之所以要與一般盜竊罪區別開來，就是因為，金融機構屬于價值密集區域，一旦失竊，其損失遠比一般企業更為慘重。以強奸罪而論，倘若法律不考慮受害人的年齡差異，那么幼女就更容易性侵的對象。為了對幼女提供特殊的法律保護，刑法將奸淫幼女從普通強奸罪中區分開來。這是法律明文規定的區別對待，沒有人覺得如此規定違背了刑法上的平等原則。

然而，是否如曲教授（節目的采訪對象）所說的，就強奸而言，除幼女之外，再無其他區別對待的依據？無論在邏輯上，還是在事實上，回答都是否定的。強奸罪的主要量刑依據是受害人的損失。倘若將來科學家能夠發明一種儀器，可以精確測量受害人遭受強奸所受到的身心傷害，那么法律上許多區別對待的標準就可以被徹底廢棄。但現在的司法技術做不到，司法者必須根據可觀察的情節和標準來推測受害人的損失。如此，在評估受害人損失時，除了考慮作案方式、暴力程度、威脅手段、犯罪場所、是否輪奸等因素之外，一個重要的量刑參考是受害人的年齡差異。既然承認，幼女一旦遭受性侵，其身心傷害遠甚于成年女性；那么，在忽略其他因素的情況下，強奸一個剛滿14歲的女孩與強奸一位34歲的女性所造成的損害相等嗎？幼女年齡的法定上限（14歲）是人為的、硬性的；但受害人損失因年齡差異的變化卻是過渡性的。盡管法律對此沒有明文規定，但法官卻不會忽略其中的差異。此外，如果受害人是處女、病弱女性或智障女性，那么罪犯也更可能受到相對嚴厲的處罰。原因顯而易見，其合理性也不會受到質疑。幾位從事刑事審判的法官告訴我，這是他們處理強奸案的“常識”。

值得一提的是，在國外，大眾認知關于強奸犯罪責程度與受害人身份差異的相關性研究，是社會心理學的熱門話題（盡管我不認為有多大價值）。在這些研究里，強奸受害人的身份被區分得很細，從處女、已婚婦女、寡婦、離異婦女到妓女等等不一而足，還會抽樣出不同職業的受害人，諸如脫衣舞女、普通職業者、天主教修女等；研究的一般性結論是，在公眾心目中，受害人在性方面的純潔度越高，強奸的危害就越大，罪犯的罪責就越重。另外，觀察者的性別還可能會影響其對罪犯的罪責評價。另有不少實驗性研究表明，受害人的相貌因素（physical attractiveness）也會影響公眾對于強奸犯的罪責評價，盡管這一因素是否影響刑事審判中的定罪量刑還存有爭議。其實，諸如此類的觀察并不讓我們感到驚奇。我之所以認為這類研究沒多大意義，就是因為，它們沒有為我們提供超越常識的見解。

當然，我不會拿外國人的研究說事，外國人是外國人，我們是我們；外國人的看法不能替代、更不能用來矯正我們的看法。更何況，這些研究只涉及對強奸罪罪責及危害的主觀評價，即使人們的主觀評價形成共識，也不意味著共識就一定是對的。但我們需要思考的問題是，為什么受害人的身份差異會對人們關于強奸罪罪責和危害的主觀評價產生影響？這個問題暫且存而不論，下文的討論將為此提供一種社會心理學和社會生物學意義上的解釋。在這里，我只想提醒大家，這個話題在國外是可以心平氣和地討論的。

做了那么多鋪墊，最終還是要討論易教授提出的問題：“陪酒女”與“良家婦女”的身份差異是否應該成為司法實踐區別對待的合理依據。首先需要澄清的是，在李某某涉嫌強奸案尚未被警方公布案情真相之前，易教授沒有使用假設性語氣而徑直指稱受害人為“陪酒女”，明顯屬于出言不慎。但現在，我們要撇開案情，只討論易教授提出的問題。“陪酒女”顯然不是一個有意義的法律概念，更不能和“良家婦女”并列。只有一部分“陪酒女”才是“妓女”，那些只陪酒不賣身的“陪酒女”應該屬于“良家婦女”的范疇。因而，與“良家婦女”相對的、更有意義的概念建構是“妓女”，而非“陪酒女”或“陪舞女”。

隨之而來的問題是：強奸妓女是否比強奸良家婦女危害小？一旦涉及身份，就容易陷入法律教義學的概念陷阱，對問題的思考也容易遭到法律教條和意識形態的綁架。我們暫且撇開身份不談，只思考一個單純的問題：在群體層面上，那些頻繁與陌生男性發生性關系的女性，與那些從不（或僅僅偶爾）與陌生男性發生性關系的女性相比，在遭到強奸之后，其心理傷害的程度是否存在差異？面對如此“干凈”的提問，恐怕很少有人說不。我沒有做過民意調查，也沒必要去做。我相信公眾在對這個問題上是有共識的，哪怕共識僅僅隱藏于心靈深處，而不便用語言表達出來。電影《金陵十三釵》的劇情設計就是以這種無言的深刻共識為基礎的，倘若在這里，公眾認知沒有形成共識，或者共識恰好相反，就壓根兒不會出現這部電影。試想，如果編劇和導演做出相反的劇情設計，讓那群女學生代替妓女去遭受日本鬼子的蹂躪，結果會如何？影院里的觀眾不吵翻天才怪呢！這才叫“違反常識”！

必須強調，在上述問題中，“群體層面”的限定十分重要。否則，愛挑刺的人們就可能舉出一些特例來質疑一個一般性的結論。確實，為了反駁易教授的觀點，有人搬出了莫泊桑的小說《羊脂球》，且不說羊脂球的悲劇更多不是來自于蹂躪她的敵人，而是來自于她拯救的同胞；更重要的是，作為個案的悲劇無力否證一個群體層面上的判斷。我毫不懷疑某個特定的妓女在遭受強奸之后，其心理傷害可能遠甚于某個特定的良家婦女，但這不影響我對兩個群體就心理傷害在平均程度上的基本判斷。法理學的常識告訴我們，制度的設計總是基于群體層面上的判斷，并因此忽略一些作為特例的悲劇。

倘若單看易教授發布的短短140個字的微博，盡管表述草率，但卻沒有“違反常識”，相反，他試圖要表達的，恰恰就是，“常識”。說他“冒犯公眾”，那倒是真的，但真正“冒犯公眾”的，不是這微博里簡短文字，而是文字背后的強烈暗示。易教授聲稱“強奸陪酒女危害性較小”之后戛然而止，其強烈暗示顯而易見：強奸妓女的罪犯可以獲得較輕的處罰。正是這個暗示性的結論犯了眾怒。據我猜測，即使撇開李某某涉嫌強奸案的背景因素，在當下中國社會，絕大多數人們也不會接受易教授的這一暗示性結論。

我并不試圖為易教授做辯解，恰恰相反，我將在下文論證：即使強奸妓女的危害確實較小，法律也不應對罪犯從輕處罰。沒錯，我贊同主持人和曲教授的觀點，但我不欣賞他們的論證方式，更不能接受他們（尤其主持人）對易教授的批駁方式。按照主持人的說法：“在法律上，法律并不是一個最高的道德的底線，而是最低的道德底線，它守著社會的最后這道層面，但是在法律上，并沒有說強奸賣淫女判三年，強奸陪酒女判六年，強奸良家婦女判無期，沒有，沒有身份的這樣的一個界定，所以突破了底線。”易教授的發言是草率的，但遺憾的是，主持人針對他的批評，卻沒有表現出更多的理性。

▍二、“突破底線”？

據說是為了“更加理性”，“不用情緒進行評判”，主持人采訪了法學專家教授。但這么做本身就不太“理性”。曲教授和易教授同為優秀的法學專家，兩人觀點相悖，需要經過辯論和論證才可能分得清是非曲直。主持人搬出曲教授，給人的感覺，只是“拉一派打一派”；真正的裁斷者還是主持人自己，他根據他所理解的“常識”就斷定了孰是孰非。

針對易教授的言論，曲教授的提供了一種專業性的批評意見：在評估犯罪危害時，除了幼女，法律不考慮其他的身份區別。并且，相關司法解釋也明確規定，受害人的作風好壞不能作為強奸案定罪的依據。然而，這個“專業見解”其實并不那么專業，其欠妥之處顯而易見。正如前文已經提到的，在法律沒有明文規定的地方還有法官的自由裁量，而在自由裁量的空間里，被法官考慮的受害人身份差異又何止一種。不僅如此，曲教授援引的司法解釋也不太恰當。這個司法解釋是1984年出臺的，其背景是1983年的“嚴打”，那時還沒有“妓女”這個職業群體。司法解釋所說的“作風不好的婦女”， 以現在的標準看，應屬于“良家婦女”的范疇。況且，該司法解釋也只是強調“被害婦女作風好壞”不影響定罪，而沒有明確涉及是否影響量刑。

更重要的是，即使曲教授的見解毫無瑕疵，也不能徹底駁倒易教授。因為曲教授的見解只是技術層面的，而非理論層面的，批評的依據是法律和司法解釋的相關規定。而作為學者，易教授擁有批評現行法律規定的資格。只要易教授聲稱他討論的是一個理論問題，不受現行法律規定的約束，那么曲教授的所有批評就一下子被拋荒了。至少在邏輯上，易教授完全可以在接受主持人和曲教授的批駁之后，繼續堅持他自己的觀點。

真正的批評必須在知識上征服對方，而不只是在氣勢上壓倒他。我的主張是，即使強奸妓女比強奸良家婦女的傷害較小，法律也不應僅僅因為受害人的妓女身份而對罪犯從輕處罰。其原因如下：

1、相對于良家婦女，妓女更容易成為性侵的對象。就一個特定妓女而言，她面臨的性侵風險遠高于其他女性，盡管遭到強奸之后的實際傷害可能較小，但(與性侵概率相乘之后的)預期傷害，則完全可能超過其他女性。法律是一個激勵機制，它會忽略沉沒成本，但必須關注未來的損失。從威懾理論的角度，量刑的依據更應當立足于受害人的預期傷害，而不能只考慮其實際傷害。

2、由于妓女更可能發生同意性交，所以，成功指控強奸的難度更高，事后私了或不了了之的可能性更大，報案的可能性更小，以上幾個因素都可能導致強奸妓女的罪犯更容易逃脫懲罰。而致力于刑罰的威懾效果，在懲罰概率較低的情況下，一旦指控成功，就應當對罪犯處以更加嚴厲的懲罰。

3、出于“商業利益”考慮，妓女遭受強奸可能較少報案； 而一旦受害的妓女報案，更可能是因為她受到的傷害已讓她無法容忍；換言之，就傷害程度而論，報案是個遴選機制，肯定有大量傷害較輕的強奸被淹沒在未知的犯罪黑數之中。因而，無論是基于較低的報案率，還是基于較重的傷害程度，法律都不應對強奸妓女的罪犯從輕發落。

4、司法盡可能不要沖撞人們的道德直覺，這會損害法律以及司法在人們心目中的形象。在沒有明顯收益的地方，判決有理由隨波逐流。

請注意，我闡述的上述四條理由都是實質性的，而不是教條的。我沒有利用“法律面前人人平等”的法律教義，沒有套用婦女擁有“平等性權利”的說辭，也沒有援引現行法律和司法解釋的相關規定。我的分析思路是回到問題本身，就事論事，通過考察問題本身的經驗要素以權衡利弊得失，進而尋找最佳的法律方案。盡管第4條理由涉及到教條（或意識形態），但是很顯然，我對于教條的尊重只是策略性的；它之所以值得尊重，不是因為它是教條，而是因為教條的確擁有捕獲人們心靈的力量，從而構成了問題本身的一個經驗要素。盡管如此，我仍不敢斷言，只需將上述三條理由加總，就足以壓倒易教授的暗示性結論。因為我只是揭示了問題背后的因果關系，而沒有提供相應的數據。盡管這不會使我的思考無效，但會讓我時刻提醒自己要對這個方法上的缺陷保持警惕。正因為如此，我歡迎易教授對我的分析反戈一擊，因為，保持這種姿態，可以讓我收獲更多的欣喜和驚奇。毫無疑問，我不會用法律教條或意識形態來封住易教授的口。對于問題本身的討論永遠是開放性的。

“管好自己的嘴”是主持人對知識分子的告誡。這個告誡是善意的，也是有道理的。知識分子的言論必須考慮社會影響，并且，不能“突破底線”。但我仔細掂量了一下，撇開背景因素，我沒有覺得易教授的觀點觸碰了“底線”，關于強奸受害人妓女身份的討論無論如何也算不上一個學術禁區。我們不能人為地劃定一個禁區，不能因為問題敏感就把問題封藏起來。這個話題在國外也不是禁區，只需用谷歌學術檢索一下，就會發現大量的學術討論。即使把那起涉嫌強奸案拉進來，又能怎樣？人家檢察官都說了：“允許律師做無罪辯護，天塌不下來。”易教授充其量為李某某做了個罪輕辯護，有什么大不了的？有必要給他扣上那么多帽子嗎？更何況，“底線”說到家也還是人為的，“底線”的位置也不是固定不變的。想當年沈家本主張“無夫奸”不入刑律的時候，就被很多反對者視為突破了“底線”，但最終，“底線”還是被突破了。“常識”也并非神圣不可侵犯，相反，在很多時候，挑戰常識的勇氣恰恰是知識分子的美德。人類文明最重要的進步，不是來自對常識的服從，而是來自對常識的背叛。

但我仍然承認，上述這番話我說得過于輕巧了。“理想很豐滿，現實很骨感。”我深刻理解公眾對易教授憤怒聲討的原因所在，司法公信力的缺失會令人們對發言者真實用意想入非非，社會分層的加劇也讓公眾對身份問題神經過敏。倘若一起案件獲得公正審判就像踩鋼絲一樣步步驚心，公眾又豈能容得下半點風吹草動？面對一個已經形成的輿論漩渦，易教授竟敢拋出如此言論，又何止是草率和魯莽！就連我自己，在寫這篇文章的時候，又何嘗不是戰戰兢兢、如履薄冰！

不用說，倘若沒有李某某涉嫌強奸案的輿論背景，那么，易教授在其微博上提出這種觀點，盡管用詞不當，也斷不會招致如此鋪天蓋地的口誅筆伐。說白了，公眾對易教授的憤怒，只是“遷怒”而已。但，主持人沒有意識到這一點，他更沒有意識到，這一輿論背景也讓他搬出的網絡調查數據徹底失去說服力。據稱，那個網絡調查的目的是展現網民對易教授關于“強奸陪酒女危害小”言論的態度，調查數據顯示：表示“不敢茍同，法律面前人人平等，強奸對象的品格身份，不應成為量刑依據”的網民，占到92%的比例。 但，這個數據能說明什么？在撲朔迷離的李某某涉嫌強奸案已經激起公眾強烈憤怒的情況下，如此設計的網絡調查與問題本身還有多大關聯？面對輿論漩渦，主持人拿出一個罔顧社會科學基本規范的調查數據說事，不能不算是個草率之舉。

▍三、何以“冒犯公眾”？

行文至此，關于易教授的言論為什么會“冒犯公眾”，似乎已有答案。李某某涉嫌強奸案的輿論漩渦，無疑是個決定性的背景因素。但我還不想就此止步，我試圖撇開這起特定強奸案的背景因素，在更深層面上尋找問題的根源。我首先想到的是，作為一位出色的法學專家，易教授絕對有能力在發表其言論之前先做一番細致的論證。只要進入論證的層面，情形就可能迥然不同。隨著思考的深化，不恰當的用詞會被修正，支持性的論據以及反對性或競爭性的因素會被逐步披露出來，闡述觀點的態度和語氣也會隨之發生變化。充實的素材加之強有力的分析，自然擁有打動人們心靈的力量。即使人們不同意易教授的結論，也多半會尊重他的思考。

但易教授沒有這么做。他用只言片語就表達了他的觀點。沒有分析，沒有論證，從字里行間看上去只是個“告誡”。即使沒有刺痛公眾的敏感神經，一個赤裸裸的告誡也容易引起人們的情緒對抗，因為人們感覺到了告誡者的傲慢和漫不經心。在遭到網絡炮轟之后，易教授曾在微博上表達他對網絡的失望：“不能奢望（網絡）成為一個理性對話的公共平臺。”沒錯，網絡就是網絡，微博就是微博。主持人也承認：微博140個字，容不下知識分子的深度思考。但讓我納悶的是，為什么作為一位法學專家偏要選擇微博這個碎片化的平臺發表言論呢？微博上發表的專業性言論就像“刀尖上的舞蹈”，既危險又難看。

主持人對易教授的批駁之所以顯得膚淺而簡單，在很大程度上，是因為易教授沒有讓主持人感覺到知識和論證的力量。如果你只是虛晃一招，人家又何必動用真槍實彈？草率的言論和粗暴的批評之間存在著微妙的因果關系。倘若言論立足于嚴謹的論證，批駁就不會訴諸于簡單的教條。在這場輿論風波中，言論者和批評者都沒有承擔改進話語環境的知識責任，而且都身體力行地一起參與了降低公共討論的知識水準。但無論從哪個角度，易教授都要為這一后果負主要責任。

“7?16微博事件”反襯出了法學專家在面對公眾和媒體時所表現出的尷尬。為什么人們在批評一個法學專家時會表現得那么理直氣壯？這個問題的另一面是，為什么法學專家在法律問題上的權威性和專業性經常遭到懷疑和蔑視？是媒體太傲慢還是公眾太無知？作為法學研究者，我們必須首先從自身找原因。如果我們貢獻給公眾的知識不能讓公眾產生敬畏，那么，專家的頭銜再響亮也無非是頂“帽子”。

稍稍留心一下就會發現，法學專家曲教授在那起節目里的露面只是走了個過場，專家訪談看上去不是為了尋找知識的權威，而更像是為了完成節目制作的一個規定動作。即便沒有曲教授的專家意見，僅僅根據眾所周知的常識性教條，或至多檢索一下相關法律規定，主持人也可以毫不費力地來發表他的評論。不僅主持人，就連普通公眾也不會覺得關于強奸犯罪的刑法學知識有什么深奧之處。如果專家貢獻出的知識不能超越公眾和媒體的常識，公眾和媒體就很容易把一個專業性問題降格為常識來對待。而當每個人都覺得自己有資格作為專家發言的時候，專家意見的權威性也就蕩然無存。這一現象在許多轟動性的法律事件中已屢見不鮮。

翻閱一下關于強奸犯罪的教科書和相關學術文獻，作為法學專家，我們很難否認，在這個領域，我們貢獻的知識少得可憐。其中的技術性知識（關于定罪量刑的要件和標準）還相對豐滿，至于理論性知識，則只能用慘淡而薄弱來形容。關于強奸罪的理論，圍繞“婦女性權利”的概念展開：強奸之所以產生危害，是因為侵犯了婦女的性權利；法律之所以懲罰強奸，是為了保護婦女的性權利。這是一套教條化的說辭，盡管與主流法學的意識形態保持一致，但卻淹沒了與強奸相關的人類性規范和性心理的高度復雜性。并且，這套說辭本質上還是一個循環論證，懲罰強奸只是保護婦女性權利的另外一種表述，而不是其結果。其中的因果關系是被法學專家硬生生造出來的，目的可能是為了讓教條看上去更像一種“理論”。

易教授的言論之所以在法學專家看來也很荒謬，不是因為法學專家罔顧常識，而是因為被易教授揭露的常識與這套以“婦女性權利”為核心的說辭不相容。只要說強奸侵犯了婦女的性權利，那么每個婦女的性權利都是平等的，誰也不能聲稱一個人的性權利比另一個人的性權利更高貴、更值得保護，哪怕前者是良家婦女，后者是妓女。面對這套響亮的說辭，人類性心理中那個最陰暗、也最真實的部分就只能噤若寒蟬甚至鴉雀無聲了。

在對待性的問題上，我們（至少是我們中的絕大多數）并不像我們想象得、更不像我們聲稱得那么高尚。語言經常用來掩蓋，而不是用來表達我們真實的想法。有些話可想但不可說的。易教授的草率就在于，他把隱藏于人們心靈深處的一個“大眾共識”輕飄飄地說出來了。這不僅觸犯了公共話語的政治禁忌，而且沖撞了主流法學的意識形態。一直堅如磐石、穩如泰山地被這個職業群體共享的知識和觀念，被易教授的一句話打進了一個楔子。主持人說易教授冒犯了公眾，殊不知，他首先冒犯的是他的同行——法學專家這個職業群體。倘若不考慮微博文字背后的強烈暗示，易教授的言論雖然草率，但并不荒謬；可是，一旦承認這一點，關于強奸犯罪的概念體系、原則教義以及罪責評價標準都要被推倒重來，這將是多大的亂子！

以“婦女性權利”為核心的這套說辭真正支撐是主流法學的意識形態，而它本身的虛弱無力則從一開始就暴露無遺。除了易教授關于受害人身份的言論之外，這套說辭無力回應的質疑實在太多了。首先，既然懲罰強奸是為了保護女性的性權利，那么婚姻為什么可以成為強奸的有效抗辯？在正常的夫妻關系中的強迫性行為為什么不以強奸論？其次，如果女性的性權利不容侵犯，那么男人呢？“逆強奸”（婦女強迫男子發生性行為）為什么不被視為犯罪？難道僅僅因為這種行為極其罕見？此外，人們一般都會承認，如果排除受孕和傳染疾病的風險，那么，“單純的強奸”（指不對身體的其他部位造成任何傷害的強奸）對婦女造成的生理傷害是很輕微的，但為什么強奸罪的量刑卻與故意傷害致人重傷不相上下？莫非性器官在法律上占有更重要的地位？如果說強奸對婦女造成的傷害主要是精神上的，那么，為什么人們在觀念上會確認這種傷害？上述問題很少被法學專家認真對待過，之所以如此，是因為“保護婦女性權利”的教條化說辭從來沒有受到質疑。對于教條的過分尊重會嚴重削弱法學專家對問題本身的敏銳性，這是法學研究的災難。只有擺脫教條的束縛，才能拓展我們的視野，從而探索出更有解釋力的理論。

▍四、一種關于強奸的非主流理論

強奸入罪的制度背景是以婚姻制度為核心的人類性秩序。康德把婚姻理解為兩性之間的一種長期乃至終身的性交易，社會學家認為婚姻是“性與經濟的結合”， 但諸如此類的解釋都只是對婚姻形態的描述。作為一種制度，婚姻起始于限制性競爭的需要；至于撫養子女、根據性別進行勞動分工以及規模經濟等等，都只是婚姻制度的衍生性功能。為了避免同性之間因爭奪性資源而釀成的沖突，就必須為性資源確定歸屬并劃分界限。發生學意義上的婚姻制度就是一種關于性資源的“產權制度”。婚姻制度最根本的目的，不是為了兩性之間促成“性交易”，而是為了在建立同性之間確立“性產權”。從結果上看，“兩性結合體”的婚姻形態，便利了夫妻之間的相互監管；管理好自己的配偶，既有利于自己，也是為社會做貢獻，因為他/她就不會再插足到的別人的領地之中；在這個意義上，兩性之間的“性交易”恰好以低廉的成本維持了同性之間的“性產權”。如果世上的男男女女都能在各自的婚姻中恪守夫道或婦道，那么性競爭就可以被降低到社會可以承受的最低烈度。

對應于性資源的產權制度，強奸就是一種“性盜竊”。其主要社會危害是破壞了性資源的產權制度，提高了性競爭的烈度，并因此隱含了男人和男人之間的暴力沖突。禁止并懲罰強奸，在社會層面上，是為了維護以婚姻制度為核心的人類性秩序；在個體層面上，是為了保護丈夫對其妻子的性產權，從而免遭來自其他男人的性競爭威脅。如果說強奸是一種“性盜竊”，那么社會學意義上的受害人首先是性資源的所有者，即性資源遭竊的那個男人。這種對強奸的解釋非常符合早期男權社會的狀況。在早期社會里，強奸首先被視為對丈夫的侵犯，并且，通奸是比強奸更為嚴重的犯罪。這不難理解，通奸在性質上屬于“里應外合”的性盜竊，其對丈夫構成的性競爭威脅也遠甚于強奸。

“性盜竊”的說法在現代社會里似乎已經過時。當女性的權利主體地位已經獲得法律保障及社會認可之后，妻子就不再是丈夫的財產，從而，“性盜竊”也就無從說起了。但事實沒這么簡單，在現代社會中，丈夫喪失男性特權并不表明妻子已成為其自身性資源的所有者，而只意味著，丈夫與妻子一樣失去了自由支配其性資源的權利。男權婚姻演變為現代婚姻的實質內涵是，關于性資源的“單向所有制”過渡到了“雙向私有制”，即夫妻雙方互為所有者、互為被所有者。這種“雙向占有的權利”在法律上就被表述為“相互忠誠的義務”。因而所謂現代婚姻中的“男女平等”，并非妻子與丈夫一樣自由了，而是丈夫與妻子一樣不自由了。

由此看來，“性盜竊”的說法并沒有過時，也與性別歧視毫不相干，因為“逆強奸”同樣可以被視為針對某個妻子的“性盜竊”，這完全合乎邏輯。相反，“逆強奸”不入罪卻恰恰隱含了對女性的歧視，因為，女人擁有的性資源（來自男人）并沒有獲得與男人擁有的性資源同等程度的法律保護。畢竟，“逆強奸”只會對女性構成性競爭威脅，說的陰暗一點，說不定男人還會為因此增加的額外性機會而暗自叫好呢！這一事實從側面印證了，我們的社會本質上仍然是一個男權社會。由此可以穩妥地打賭說，在一個女人說了算的社會里，“逆強奸”一定會被定罪量刑。

按照上述關于強奸的理論解釋，正常婚姻關系中的強迫性行為顯然不應以強奸論處，因而所謂“婚內強奸”，基本上屬于法學專家的一種杜撰，它只是“保護婦女性權利”這套教條化說辭的一個推演。正因為如此，司法實踐中認定的“婚內強奸”，僅僅發生在尚未真正建立或者已經名存實亡的婚姻關系中，而正常婚姻關系中強迫性行為則從未被哪個公安機關立案偵查。這說明，在對待強奸的問題上，教條沒能夠征服人們的直覺。這一事實反應了人們在心靈深處對于教條的懷疑。

至少在評估強奸危害時，直覺看上去比教條更靠譜。譬如，人們之所以會認為，強奸已婚婦女要比強奸離婚婦女或寡婦造成更大的危害，是因為，當受害人是離婚婦女或寡婦時，受害人只有一個；而當受害人是已婚婦女時，受害人的實際數量是兩個（另一個受害人是她的丈夫）。盡管丈夫的因素在法律上被切割了，但在事實上卻無法被切割。相對于離婚婦女或寡婦，已婚婦女遭受強奸要承擔一份額外的精神傷害，這個傷害不是來自罪犯，而是來自她的丈夫。電視連續劇《不要和陌生人說話》講述了強奸給一個家庭帶來災難的故事，其最引人深思的情節是，女主角被強奸之后所遭受的精神摧殘主要不是來自罪犯，而是來自他的丈夫。盡管故事本身是虛構的，但故事的邏輯卻是真實的。

在一個不存在婚姻制度的社會里，“單純的強奸”充其量對女性造成輕微的生理傷害，并且在這樣的社會里，女性也無需顧忌“婚前貞操”和“婚后貞潔”，因而“單純的強奸”不會對女性造成太大的心理壓力和精神傷害。“貞操”（或“貞潔”）看起來是一種很奇怪的東西——既然人們都承認被強奸的女性是無辜的，為什么不放棄這種給無辜受害人施加巨大心理壓力的貞操觀念？答案是相當冷酷的：貞操觀念從其功能上看不是為了保護女性，而是通過對女性施加心理壓力來保護男性所有的性資源不受侵犯；對于女性而言，貞操觀念既可以有效地阻止通奸，又能給女性在遭受強奸時奮力反抗提供強大的激勵。在這個意義上，貞操觀念不是婚姻制度的衍生品，而是婚姻制度的一個組成部分。放棄這種觀念，婚姻制度就會瓦解。這是文明社會不能承受的風險。

貞操觀念的本質是一套對于女性性資源的質量評估標準。處女的身體是“干凈的”，只和丈夫發生性關系的已婚女性也是“貞潔的”，可一旦遭到強奸，她們就“被玷污了”，或者“被糟蹋了”。這些話語的含義非常明確：強奸會讓受害女性的性資源貶值。而“性貶值”正是強奸給受害人造成的最大損失。為什么人們在評估強奸危害時會考慮受害人的貞潔程度？道理很簡單：貞潔度與受害人的“性貶值”幅度呈正相關，貞潔度越高，遭受強奸后其“性貶值”的幅度就越大。同樣是被強奸，處女的性貶值幅度最大，妓女的性貶值幅度最小。易教授之所以聲稱強奸妓女的危害較小，顯然是他下意識地采用了“性貶值”的評價指標。按照這個指標，較之良家婦女，強奸給妓女造成的損害只是邊際性的。這并不只是邏輯上的推演，這是司法實踐真實存在的區別對待，在我國以及其他國家都曾判決過類似的案例，盡管一直存有爭議，我本人也不認為這么做是對的。

“性貶值”的說法顯然是個虛構，所謂“玷污”或“糟蹋”完全是人們假想出來的后果；“性盜竊”也只是個比喻，因為罪犯并沒有真正拿走什么，受害人的性資源也不會因為強奸而造成實質性減少。這些概念所反應的，是男人對于性競爭的恐懼。盡管恐懼的對象是虛假的，但恐懼的感覺卻是真實的。如果人們只對真實的威脅產生恐懼的話，恐怖電影就沒有市場了。恐懼感難以被動機所抑制，也無法通過理性思考來化解。

“性嫉妒”的概念描述了人們對性競爭排斥心理，“性嫉妒”表現為一種心理傷痛，它源于排他使用性資源的心理預期遭到了挫折；可以肯定地說，同性之間的“性嫉妒”是引發性競爭和建立婚姻制度的共同心理根源。“性嫉妒”內化于人們的心靈深處，并已固定在人類的遺傳基因之中，相比之下，所謂豁達、寬容或紳士風度，都只是后天教化出來的品格，它們只是心里表層結構的東西。盡管“性嫉妒”在倫理上似乎背離了美德，但在漫長的進化過程中，嫉妒心較強的男人卻擁有生態競爭的優勢，因為他們更容易避免撫養一個別人的孩子，并因此能夠更有效率地傳遞他們自己的基因。也正因為如此，“性嫉妒”作為嫉妒的一個特定類型是受到最大寬容的，并不像一般意義上的嫉妒那樣被視為原罪。甚至在自由主義的傳統中類似于私有產權意識，是有道德和法律正當性的，還常常作為出罪、減罪的情節。

在婚姻制度已經穩固建立的社會里，由強奸引發的“性嫉妒”卻無疑是一種心理錯位。強奸畢竟不同于通奸，前者通常不會真正構成性競爭威脅（受害人不太可能產生生理快感，罪犯也不可能成為受害人的丈夫或其未來丈夫的性競爭對手）。但問題是，人類性心理的進化跟不上社會變遷的步伐。就引發厭憎和恐懼而言，理性的辨識能力通常不起作用。正如一條被拔掉毒牙的眼鏡蛇還是會讓人們驚叫一樣，已經不構成性競爭威脅的強奸也仍然會激起男人心靈深處那種原始的“性嫉妒”。倘若人類心理的潛意識只能辨別行為，而不能區分動機，那么以下看起來十分吊詭的事實就變得可以理解：盡管，強迫插入女性身體的其他部位（肛門或口），或者將身體其他部位(比如手)強迫插入，都可能比強奸造成的傷害更大, 但這種性侵犯就不構成強奸，處罰也比強奸輕得多。 其原因就在于，這種性侵犯構成真實性競爭威脅的可能性幾近于零，并且，這一事實在被人們心靈深處的潛意識層面獲得認可。

▍結語

一旦涉及到人類性心理的敏感地帶——在這里，理性和情感頻繁沖突且經常錯位——要把道理講清楚就不是件容易的事情。即使把道理講清了，也未必獲得人們的認可；更何況，骨子里的認可不等于理性上的贊同；理性上的贊同也不等于語言上的支持；再考慮到那起特定強奸案的輿論背景以及社會分層讓公眾對身份問題尤其敏感的社會心理，易教授為其“言論欠妥”而迅速道歉不能不說是一個明智的選擇。也許很久以后，當我們再次回憶起這起輿論風波的時候，我們會發現，易教授扮演的角色其實就是《皇帝的新裝》里的那個小孩。

在“7?16微博事件”中，許多法學專家積極參與了針對易教授的批評；而當易教授發出致歉聲明之后，又有許多法學專家率先表示了諒解。這一現象耐人尋味。它所反應的，似乎不僅僅是法學專家的敏感和寬容。我禁不住思考的一個問題是：法學專家先后批評或諒解易教授的真實動機究竟是什么？他們嘴上說的、腦子里想的和骨子里認同的，是同一種觀念嗎？倘若其中或多或少存在一些自欺欺人，那么，背后的原因又是什么？盡管不想把上述問題復雜化，但在這里，我仍要搬出那句刻在德爾斐的阿波羅神廟中的著名箴言：“認識你自己”。這是一個可以適用于我們每個人的提醒和訓誡。也許這句箴言的最好翻譯是“正視你自己”。我們需要正視的，不僅是我們的語言和思想，更重要的，是正視潛藏于我們心靈深處并掩蓋在語言和思想之下的那些人性中的陰暗和灰色。

回到法學研究的話題。“7?16微博事件”讓我們再次看到，法學并不是一個自足的學科，不是一個可以按照其特有邏輯、固定程序或內在基因獨立發展的學科。要論證一個法學或法律的觀點或論斷，僅僅依靠法學內部的概念、原則或教義還遠遠不夠，我們需要尋求其他學科的知識提供支援。盡管法學的研究對象是法律，但法律調整或規范的對象卻是各種復雜的社會關系；而所謂“法學自治”，則是一種試圖將法律與社會復雜性分割開來的危險觀念，其結果必然是法學研究的固步自封。

法學研究的教條化是“7?16微博事件”折射出的問題之一。教條不是個壞東西，如果教條一點用處都沒有，世界上就不會有教條。法律中教條更是比比皆是，倘若沒有這些教條，我們的思考負擔不知要增加多少倍。教條最重要的功能是可以節省我們的思考，當它們轉化為“常識”或“底線”的時候，我們有限的精力就可以集中投入到“常識”之外、或“底線”之上的區域，其結果將使我們的思考更有成效。但作為法學研究者，我們還是要對教條保持足夠的警惕，因為背叛教條的例外總可能發生。當教條和事實發生沖突的時候，我們應以事實來修正教條，而不是用教條來排斥事實。這就是科學的態度。對于教條的過度依賴，會讓我們的思考變得懶惰。這是學術研究的作繭自縛，因為恰恰是這些教條，把專業知識降格為“常識”，給公共討論劃出“底線”。

作為法學專家，只要我們試圖涉足敏感問題，試圖發表挑戰常識或刺痛人們神經的言論，就難免招致斥責、謾罵乃至人身攻擊。面對輿論泥潭，退縮不是辦法，回避解決不了問題，道歉更是自欺欺人。只要我們不想放棄自己的見解，唯一的出路是以理服人，通過艱苦的思考來貢獻我們的知識。這不僅是我們的職業使命，也是我們得以自證清白的護身利器。倘若大家看到了我們對問題本身的執著、對職業使命的忠誠以及在字里行間里透露出來的勇氣、智慧和耐心，我們就可以在泥潭里爬出來。畢竟，人們在本能上會敬畏一個強大的心智，并且很少有人會蔑視知識的力量。

本文原載《法學評論》2014年第1期，原題為《草率的言論和粗暴的批評：從“7?16微博事件”看法學研究的教條化》。圖片來源于網絡。歡迎個人分享，媒體轉載請聯系版權方。