2015年11月3日，國(guó)內(nèi)“雙11促銷”前7日，京東宣布向國(guó)家工商總局實(shí)名舉報(bào)阿里巴巴集團(tuán)擾亂電子商務(wù)市場(chǎng)秩序，因?yàn)楹笳咭笊虘羧绻麉⒓犹熵垺半p11”主會(huì)場(chǎng)活動(dòng)，就不得參加其他平臺(tái)“雙11”主會(huì)場(chǎng)活動(dòng)。

那么，阿里巴巴是否違法了呢？還有什么比這更易擾亂電子商務(wù)市場(chǎng)秩序，導(dǎo)致消費(fèi)者損失呢？

（一）

有趣的是，在通過微信公眾號(hào)宣布舉報(bào)“阿里巴巴集團(tuán)在‘雙十一’促銷活動(dòng)中脅迫商家‘二選一’”時(shí)，京東沒有提——法律依據(jù)。換言之，京東也不知道，或者至少不確定，阿里巴巴到底違反了什么法律。

2015年10月1日生效的工商總局《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動(dòng)管理暫行規(guī)定》第十一條規(guī)定：

“網(wǎng)絡(luò)集中促銷組織者不得違反《反壟斷法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，限制、排斥平臺(tái)內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)集中促銷經(jīng)營(yíng)者參加其他第三方交易平臺(tái)組織的促銷活動(dòng)。”

那么，到底適用《反壟斷法》，還是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》呢?

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十二條規(guī)定：

“第十二條 經(jīng)營(yíng)者銷售商品，不得違背購(gòu)買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。”

但是，日常經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中經(jīng)營(yíng)者之間存在大量排他協(xié)議，不能都籠統(tǒng)地都作為“違背購(gòu)買者的意愿……附加其他不合理的條件”的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為予以禁止。而具體到本案，與阿里巴巴簽訂排他協(xié)議并接受京東處罰，是購(gòu)買天貓“雙11”期間營(yíng)銷服務(wù)的商戶自愿的，并負(fù)擔(dān)了被京東處罰、可能與京東“永久不再合作”的風(fēng)險(xiǎn)。這樣抉擇即便最終未必能如期帶來更多收益，但仍是出于自主經(jīng)營(yíng)的研判，不能視為“違背購(gòu)買者的意愿”。

此外，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)做出了界定：

“本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是指經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。……”

那么，阿里巴巴的做法是否可以被視為“損害其他經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益”、“擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”呢？

首先，工商各級(jí)執(zhí)法機(jī)關(guān)一直以來極少主動(dòng)適用該一般條款認(rèn)定法律未明文列舉的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。這樣可以避免免過分地干預(yù)經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)自由和創(chuàng)新，避免該條款可能被個(gè)別執(zhí)法人員濫用于恣意擴(kuò)大執(zhí)法權(quán)限，誘發(fā)尋租或地方保護(hù)。

究竟“限制、排斥平臺(tái)內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)集中促銷經(jīng)營(yíng)者參加其他第三方交易平臺(tái)組織的促銷活動(dòng)”是否會(huì)導(dǎo)致前述不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)效果，更適合通過訴訟途徑，由法院最終來加以認(rèn)定，或者由最高人民法院通過司法解釋來加以說明，并厘清《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》與《反壟斷法》在規(guī)制該問題上的競(jìng)合關(guān)系，盡管這一點(diǎn)恰恰是工商總局在2014年12月就《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動(dòng)管理暫行規(guī)定》公開征求意見時(shí)本就可以向最高人民法院咨詢的。而即便是司法機(jī)關(guān)在解釋該條款時(shí)，也是立足于爭(zhēng)議行為是否直接侵害了其他經(jīng)營(yíng)者的在先權(quán)利、商譽(yù)，或者通過混淆、誘導(dǎo)、虛假宣傳等措施造成對(duì)普通消費(fèi)者的誤導(dǎo)、欺詐、裹挾，影響其在履行一般注意義務(wù)時(shí)做出正常的交易選擇。

而無論《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，還是《反壟斷法》，保護(hù)的是有效競(jìng)爭(zhēng)，而非特定競(jìng)爭(zhēng)者的預(yù)期收益。而阿里巴巴的做法雖然使得京東平臺(tái)失去了一些商戶，但京東的預(yù)期收益是建立在有效競(jìng)爭(zhēng)基礎(chǔ)上的，只要阿里巴巴的做法沒有嚴(yán)重限制有效競(jìng)爭(zhēng)，那么京東因競(jìng)爭(zhēng)而失去的預(yù)期收益就無法得到法律保護(hù)。只有因循這樣的邏輯《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條第二款中“擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為”才不會(huì)被恣意地?cái)U(kuò)大解釋，才可以防止公權(quán)力過度干預(yù)有效競(jìng)爭(zhēng)——這一市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)生秩序，抑制各級(jí)執(zhí)法者、法院用“有形之手”替代“市場(chǎng)無形之手”的沖動(dòng)。

（二）

如果要適用《反壟斷法》，那么只有《反壟斷法》第十七條第一款第（四）項(xiàng)可以規(guī)制此類行為，后者“禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者……沒有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易；”

那么，阿里巴巴對(duì)“雙11”期間對(duì)商戶參與其他平臺(tái)促銷的限制，到底是否違反《反壟斷法》呢？要回答這個(gè)問題，先要舉證阿里巴巴具有市場(chǎng)支配地位。

然而，認(rèn)定市場(chǎng)支配地位是很復(fù)雜的，即便經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)份額很高，符合《反壟斷法》第十八條中推定市場(chǎng)支配地位的市場(chǎng)份額指標(biāo)，當(dāng)事人也可以提出反證。這樣的制度設(shè)計(jì)，與規(guī)范經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷審查時(shí)的審慎一樣，都是為了盡量約束公權(quán)力，防止執(zhí)法者以保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)之名，行保護(hù)其他特定競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之實(shí)，恣意干預(yù)大企業(yè)的經(jīng)營(yíng)行為。在這方面，商務(wù)部反壟斷執(zhí)法往往更易引發(fā)爭(zhēng)議，以至于個(gè)案中往往回避對(duì)市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定（參見筆者：《商務(wù)部“阻擊”國(guó)際航運(yùn)巨頭反映了什么？》載財(cái)新網(wǎng)2014年6月23日；《商務(wù)部反壟斷執(zhí)法困境：以諾基亞收購(gòu)阿爾卡特》載智合東方網(wǎng)2015年11月2日）。

實(shí)踐中，市場(chǎng)支配認(rèn)定之難，從工商總局從2013年起先后調(diào)查利樂、微軟涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位，但至今也還沒能公布調(diào)查結(jié)論便可見一斑。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，涉及網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、雙邊或多邊市場(chǎng)，界定相關(guān)市場(chǎng)，并在此基礎(chǔ)上舉證市場(chǎng)支配地位就會(huì)變得更加困難。尤其是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)逐漸普及之際，微信、陌陌等社交網(wǎng)絡(luò)類高頻應(yīng)用也為一些商戶提供了交易平臺(tái)，相關(guān)認(rèn)定變得更加困難。

具體到PC端的傳統(tǒng)電商交易，電商平臺(tái)B2C端對(duì)消費(fèi)者的鎖定能力有限，消費(fèi)者轉(zhuǎn)換不同平臺(tái)的成本低。所以即便市場(chǎng)份額很高的天貓（及被其參股的蘇寧）、京東，也難以支配相關(guān)市場(chǎng)，限制消費(fèi)者的選擇。

阿里巴巴在“雙11”促銷期間與商戶簽訂排他協(xié)議和2010年“3Q大戰(zhàn)”時(shí)騰訊的“二選一”不同。

騰訊QQ、微信的用戶鎖定能力非常強(qiáng)。用戶往往是離不開這些服務(wù)的，因?yàn)槠渌缃痪W(wǎng)絡(luò)上的朋友往往數(shù)量少，活躍度低，例如已經(jīng)被許多人淡忘的開心網(wǎng)（已被騰訊預(yù)防性地收購(gòu)了）。正是因?yàn)橛袕?qiáng)大的用戶黏性，才會(huì)出現(xiàn)2010年“3Q大戰(zhàn)”期間，騰訊讓用戶“二選一”只持續(xù)了1天，就導(dǎo)致奇虎流失愈10%用戶，而騰訊市場(chǎng)份額僅跌約1%的盛況（數(shù)據(jù)來自最高人民法院《奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案判決書》）。

換言之，如果騰訊“二選一”超過7天，奇虎用戶可能流失超過一半，因?yàn)殡p方用戶存在高度重合，奇虎的絕大多數(shù)用戶可以付出很低的轉(zhuǎn)換成本選擇其他安全軟件，卻離不開QQ。用戶固然可以不用QQ，但其QQ號(hào)是無法主動(dòng)注銷的，只有在連續(xù)90日不登錄才會(huì)自動(dòng)注銷。因此，理論上講，只有當(dāng)“二選一”持續(xù)滿90日，騰訊才真正可能出現(xiàn)大規(guī)模用戶流失。可見，在這場(chǎng)“3Q大戰(zhàn)”中，騰訊憑借其用戶鎖定能力可以穩(wěn)操勝券。盡管如此，最高法院二審判決沒有對(duì)這些事實(shí)加以認(rèn)定和深入分析，就得出騰訊不具有市場(chǎng)支配地位的結(jié)論，學(xué)術(shù)界對(duì)此也鮮有質(zhì)疑之聲（相關(guān)討論參見筆者《規(guī)范專車，小心走音》,載澎湃新聞，2015年10月15日）。

具體到京東舉報(bào)的爭(zhēng)議行為，如果阿里巴巴單靠與商機(jī)的排他協(xié)議并不足以讓京東等其他電商的市場(chǎng)份額驟然大幅下挫、使自身超然于有效競(jìng)爭(zhēng)的約束，那么就很難認(rèn)定阿里巴巴已經(jīng)具有市場(chǎng)支配地位，對(duì)其涉嫌違反《反壟斷法》的指控或舉報(bào)也就失去了前提。

（三）

實(shí)際上，相比電商領(lǐng)域更常見的“最惠條款”，即平臺(tái)要求電商在其他平臺(tái)的報(bào)價(jià)及其他交易條件不得比該平臺(tái)更優(yōu)惠，平臺(tái)與商戶間的排他協(xié)議反而會(huì)加劇平臺(tái)間的競(jìng)爭(zhēng)，以及平臺(tái)之間的競(jìng)爭(zhēng)。

如果大平臺(tái)都選擇“最惠條款”，那么中小平臺(tái)就失去了價(jià)格優(yōu)勢(shì)，消費(fèi)者可能會(huì)更傾向于選擇大平臺(tái)，從而提高各類返點(diǎn)、滿減帶來的優(yōu)惠。長(zhǎng)此以往，不僅中小電商平臺(tái)會(huì)越來越邊緣化，上游廠家也可以借助“最惠條款”，更加便捷地控制其經(jīng)銷商在電商平臺(tái)上的最低轉(zhuǎn)售價(jià)格，限制或排除經(jīng)銷商間的競(jìng)爭(zhēng)，損害消費(fèi)者利益。

在白酒電商、在線酒店預(yù)訂等行業(yè)早已多次出現(xiàn)過因突破上游定價(jià)限制而遭斷供、聯(lián)合抵制的報(bào)道。但由于生效7年多的《反壟斷法》及其配套規(guī)則都沒有明確規(guī)制這類限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議，執(zhí)法者也就一直都沒有查處過這類更易限制電商競(jìng)爭(zhēng)、損害消費(fèi)者利益的行為。因此，長(zhǎng)久以來，在一些領(lǐng)域，不排除某些電商間的“激烈競(jìng)爭(zhēng)”只是“表面上的熱鬧”，并沒有真正突破“最惠條款”里面被上游廠商、酒店集團(tuán)掌控的價(jià)格底線。

而電商平臺(tái)與商戶簽署排他協(xié)議則可以根本上、或至少在“雙11”促銷期間，排除實(shí)施上述“最惠條款”的可能性。這一方面可以加劇各平臺(tái)商戶間“真刀真槍”的價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，另一方面可以加快各類商戶的分類集聚。任何平臺(tái)優(yōu)先展示的產(chǎn)品總是有限的，天貓也不例外，尤其是移動(dòng)端消費(fèi)，受到移動(dòng)終端屏幕小的限制，便于集中展示的品牌會(huì)更少。品牌號(hào)召力可能稍微差一些、營(yíng)銷投入少的商戶，擠在天貓上可能會(huì)被淹沒。那么其中自信產(chǎn)品口碑好、質(zhì)量佳的商戶，與其不惜血本投入天貓上的卡位營(yíng)銷大戰(zhàn)，倒不如“寧做雞頭，不做鳳尾”，順勢(shì)選擇其他平臺(tái)。因?yàn)橄M(fèi)者不會(huì)拘泥于某一個(gè)平臺(tái)電商，而是會(huì)根據(jù)自己的品牌忠實(shí)度、對(duì)價(jià)格的敏感性，在多個(gè)平臺(tái)間的不同品牌中投下手中的“貨幣選票”。

在這樣的商業(yè)邏輯下，流量最大的平臺(tái)，例如天貓，與商家實(shí)施排他協(xié)議的收益自然也就可以更高，但相應(yīng)地也就不得不面臨一些商戶會(huì)轉(zhuǎn)向其他平臺(tái)所帶來的損失。

值得一提的是，2009年4月工商總局在《關(guān)于禁止壟斷協(xié)議行為的有關(guān)規(guī)定》和《關(guān)于禁止濫用市場(chǎng)支配地位行為的有關(guān)規(guī)定》（征求意見稿）第六條第（三）項(xiàng)中有規(guī)定：

“禁止經(jīng)營(yíng)者與交易相對(duì)人達(dá)成下列壟斷協(xié)議。……

（三）經(jīng)營(yíng)者無正當(dāng)理由與交易相對(duì)人達(dá)成協(xié)議，約定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易。”

該項(xiàng)規(guī)定本可以對(duì)平臺(tái)限制商戶只能與其進(jìn)行交易的做法進(jìn)行規(guī)制，并原則上可以在個(gè)案中再根據(jù)《反壟斷法》第十五條來考察這類行為是否能被豁免禁止。

但遺憾的是，最終在2011年公布實(shí)施的《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》中，這樣的規(guī)定被刪掉了。工商總局沒有解釋刪節(jié)該項(xiàng)規(guī)定的原因，且至今也沒有在《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動(dòng)管理暫行規(guī)定》等后續(xù)立法中，明確禁止“不具備市場(chǎng)支配地位”的經(jīng)營(yíng)者“約定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易”。

上述這些，京東或者京東的律師、專家顧問應(yīng)該是了解的，而且似乎也不想或不便貿(mào)然給阿里巴巴扣上“壟斷”或“市場(chǎng)支配”的帽子。

最后，在“雙11”前7日，在國(guó)家發(fā)展改革委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局發(fā)布《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)零售價(jià)格行為的提醒書》提醒促銷前7日內(nèi)“先提價(jià)再促銷”涉嫌價(jià)格欺詐之際，無論外界如何揣摩京東舉報(bào)阿里巴巴的動(dòng)機(jī)，或都應(yīng)客觀上肯定企業(yè)嘗試通過法律途徑解決爭(zhēng)端的做法，并期待相關(guān)爭(zhēng)議可以促進(jìn)反壟斷法配套規(guī)則的完善。無論舉報(bào)最終結(jié)果如何，相信電商們都會(huì)努力發(fā)揮比較優(yōu)勢(shì)，在即將來臨的“雙11”促銷中各顯神通。同時(shí)也相信，即便“買的不如賣的精”是亙古不變的法則，消費(fèi)者仍會(huì)變得越來越精明，對(duì)比促銷活動(dòng)7日前或更早的價(jià)格，在不同平臺(tái)、品牌間投下自己辛勞換來的“貨幣選票”。