10月9日，中國證監(jiān)會發(fā)布《證券期貨市場程序化交易管理辦法(征求意見稿)》(“《管理辦法》”)，滬深證券交易所及各期貨交易所也隨后發(fā)布了實施細則征求意見稿（“實施細則”）。

《管理辦法》共計25條，明確了監(jiān)管范圍，建立了申報核查管理、接入管理、指令審核、收費管理、嚴格規(guī)范境外服務(wù)器的使用、監(jiān)察執(zhí)法等監(jiān)管制度。

《管理辦法》及實施細則的出臺，引發(fā)市場多種評論。雖然相關(guān)規(guī)則目前尚處于征求意見階段，不過中國證監(jiān)會對程序化交易“嚴格管理、限制發(fā)展、趨利避害、不斷規(guī)范”的監(jiān)管思路已非常明確。

毫無疑問，申報核查管理制度是《管理辦法》中被議論最多的熱點之一。在程序化交易中，證券公司、期貨公司的身份具有雙重性，其一是可以作為交易者親自或通過關(guān)聯(lián)公司參與程序化交易，二是可以接受交易者委托參與程序化交易。筆者作為曾經(jīng)的證券公司法務(wù)，本文僅討論證券公司、期貨公司代理交易者參與程序化交易的情形中，申報核查管理制度對其帶來的新挑戰(zhàn)。

一、申報核查管理制度

《管理辦法》第四條規(guī)定：“證券公司、期貨公司的客戶進行程序化交易的，應(yīng)當事前將身份信息、策略類型、程序化交易系統(tǒng)技術(shù)配置參數(shù)、服務(wù)器所在地址以及聯(lián)絡(luò)人等信息及變動情況向接受其交易委托的證券公司、期貨公司申報，證券公司、期貨公司核查后方可接受該客戶的程序化交易委托，并在委托協(xié)議中對相關(guān)事項進行約定。證券公司、期貨公司應(yīng)當將客戶的程序化交易相關(guān)信息向接受其交易申報的證券期貨交易所報備。”

簡單地說，申報核查管理制度是指，交易者需要事先向證券公司、期貨公司進行信息申報，經(jīng)核查后方可進行程序化交易。

二、申報核查的內(nèi)容、途徑

《管理辦法》第四條僅對申報核查的內(nèi)容進行了粗略的規(guī)定。關(guān)于申報、核查及報備的內(nèi)容、方式、時限等要求，中國證監(jiān)會授權(quán)證券、期貨交易所另行制定。

以上交所制定的實施細則為例，該細則第七條規(guī)定，交易者申報及報備，應(yīng)當包括以下內(nèi)容：

（1）交易者的身份信息；

（2）用于程序化交易的賬戶信息；

（3）程序化交易策略類型及簡要說明；

（4）程序化交易的資金來源類型；

（5）程序化交易系統(tǒng)技術(shù)配置參數(shù)；

（6）程序化交易系統(tǒng)服務(wù)器所在地址；

（7）程序化交易系統(tǒng)的開發(fā)主體；

（8）聯(lián)絡(luò)人及聯(lián)系方式；

（9）上交所所規(guī)定的其他內(nèi)容。

深交所及各期貨交易所的實施細則也對申報內(nèi)容作了類似規(guī)定，深交所還規(guī)定交易者應(yīng)同時申報其資產(chǎn)規(guī)模，而中金所還要求其會員提交專項核查報告。

關(guān)于申報的途徑，根據(jù)《管理辦法》的規(guī)定，交易者應(yīng)當事前將相關(guān)信息及變動情況向接受其交易委托的證券公司、期貨公司申報；證券公司、期貨公司應(yīng)當將客戶的程序化交易相關(guān)信息向接受其交易申報的證券期貨交易所報備。中國證監(jiān)會根據(jù)監(jiān)管執(zhí)法需要，可以要求程序化交易者提供交易程序源代碼、交易策略詳細說明等相關(guān)材料。

三、證券公司、期貨公司面臨的挑戰(zhàn)

（一）核查責(zé)任

根據(jù)《管理辦法》及實施細則的規(guī)定，投資者申報信息不實、不履行申報義務(wù)，或者申報的內(nèi)容不符合法律法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件以及交易所業(yè)務(wù)規(guī)則規(guī)定的，證券公司、期貨公司應(yīng)當拒絕接受其程序化交易委托。這些規(guī)定要求證券公司、期貨公司對投資者所提供信息的真實性、合規(guī)性、可用性等進行判斷。這些規(guī)則均未就證券公司、期貨公司如何對申報內(nèi)容進行核查、是否需要實質(zhì)核查等進行規(guī)定，這無疑加大了證券公司、期貨公司代理程序化交易的核查成本。

值得注意的是，對于證券、期貨交易所來說，中國證監(jiān)會對其并無上述對證券公司、期貨公司類似的要求。同時，證券、期貨交易所利用其制定實施細則的便利，已為自身設(shè)定“免責(zé)條款”。如上交所制定的實施細則第十三條規(guī)定：“本所根據(jù)本細則的規(guī)定接收、核查和管理程序化交易者申報及報備的信息，不代表本所對程序化交易者及其使用的程序化交易策略和系統(tǒng)的合規(guī)性、適當性、可用性等作出判斷或保證。”其他證券、期貨交易所制定的實施細則均有類似規(guī)定。

簡而言之，證券公司、期貨公司對投資者申報的內(nèi)容是必須核查并負責(zé)，而證券、期貨交易所是有權(quán)核查投資者的申報內(nèi)容但無需負責(zé)。雖然投資者自身應(yīng)首先對其申報的內(nèi)容負責(zé)，但在上文提到的申報鏈條中，核查的責(zé)任和風(fēng)險集中于證券公司、期貨公司。

（二）保密義務(wù)

《管理辦法》規(guī)定，證券公司、期貨公司應(yīng)當妥善保存客戶程序化交易的信息，對客戶信息承擔(dān)保密義務(wù)。

在投資者申報的內(nèi)容中，程序化交易策略類型、程序化交易系統(tǒng)技術(shù)配置參數(shù)等均是投資者的核心商業(yè)秘密，也是投資者或程序化交易軟件的核心競爭力，投資者當然不會放心將上述機密信息告知。對此，證券公司、期貨公司需對上述信息真實性、完整性、可用性等進行甄別和分辨，避免因核查不嚴或不能而面臨監(jiān)管風(fēng)險。

另一方面，證券公司、期貨公司掌握投資者的商業(yè)秘密后，還需要向證券、期貨交易所報備。交易者的交易策略和技術(shù)參數(shù)等，尤其是對于基金這類資金規(guī)模較大的交易者來說，無疑是證券市場的內(nèi)幕信息。在此過程中，投資者的商業(yè)秘密不排除被人為泄露。此時，證券公司、期貨公司除面臨監(jiān)管風(fēng)險外，還有可能被投資者提起民事訴訟，其工作人員甚至?xí)婕靶淌仑?zé)任。

（三）信息隔離

證券公司、期貨公司一方面代理其他投資者參與程序化交易，另一方面其本身或關(guān)聯(lián)方也作為投資者參與程序化交易。雖然信息隔離對證券公司、期貨公司來說并非新鮮話題，但程序化交易出臺申報核查管理制度還是對證券公司、期貨公司的信息隔離提出挑戰(zhàn)。

在申報機制下，證券公司、期貨公司掌握大量投資者的交易策略及技術(shù)參數(shù)，而這些交易策略和參數(shù)產(chǎn)生的投資指令會影響其內(nèi)部風(fēng)控機制和投資指令調(diào)整。《管理辦法》規(guī)定，證券公司、期貨公司對本公司程序化交易下達的指令負有自我約束義務(wù)，應(yīng)當建立內(nèi)部風(fēng)控機制和指令審核系統(tǒng)，并應(yīng)當嚴格落實信息隔離墻制度，避免程序化交易指令對市場價格和流動性產(chǎn)生重大影響。

（四）合規(guī)、風(fēng)控與技術(shù)的審核分工與銜接

根據(jù)上述投資者應(yīng)向證券公司、期貨公司申報的內(nèi)容，無論合規(guī)還是技術(shù)等部門，都無法單獨完成核查任務(wù)。證券公司、期貨公司需協(xié)調(diào)合規(guī)、風(fēng)控、技術(shù)等部門共同參與核查。多部門核查如何分工與銜接對證券公司、期貨公司也是一項挑戰(zhàn)。

（五）檔案保管

《管理辦法》規(guī)定，證券公司、期貨公司對于投資者申報的內(nèi)容及其內(nèi)部核查流程和意見等相關(guān)信息和資料的保存期限不得少于二十年。程序化交易的相關(guān)信息和資料一方面量比較大，另一方面需高度保密，這給證券公司、期貨公司的檔案管理也會帶來挑戰(zhàn)。

可以預(yù)見，因程序化交易申報核查管理制度引發(fā)的糾紛將成為證券糾紛的新類型。對于證券公司、期貨公司來說，其保管的相關(guān)信息和資料是應(yīng)對行政調(diào)查、民事訴訟的主要證據(jù)，檔案保管不善將導(dǎo)致其處于被動地位。

四、證券公司、期貨公司的法律責(zé)任

《管理辦法》第二十三條規(guī)定，證券公司、期貨公司違反申報核查管理制度的，中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)視情況采取責(zé)令改正、監(jiān)管談話、出具警示函、暫不受理與行政許可有關(guān)的文件、暫停其相關(guān)業(yè)務(wù)等監(jiān)管措施；并視情況對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員采取證券市場禁入措施。情節(jié)嚴重的，中國證監(jiān)會可以采取警告、罰款等行政處罰措施。

五、證券公司、期貨公司應(yīng)重視其與投資者之間的委托協(xié)議

《管理辦法》第四條規(guī)定，證券公司、期貨公司與投資者的委托協(xié)議中應(yīng)對申報核查相關(guān)事項進行約定。

根據(jù)上文所述，在程序化交易市場參與者之中，雖然交易者本身直接對申報核查相關(guān)事項負責(zé)，但核查風(fēng)險集中于證券公司、期貨公司。證券公司、期貨公司一旦因申報核查原因被行政調(diào)查或產(chǎn)生民事訴訟，無法從《管理辦法》及實施細則中尋找“免責(zé)條款”。除加強內(nèi)控，根據(jù)《管理辦法》及實施細則履行核查職責(zé)外，委托協(xié)議成為證券公司、期貨公司保護自身合法權(quán)益最重要的手段。

證券公司、期貨公司既無證券、期貨交易所的“金鐘罩”，只能通過委托協(xié)議具體約定申報核查相關(guān)事項，對于《管理辦法》及實施細則沒有具體規(guī)定的事項進行明確，如投資者故意隱瞞申報信息的情形等，厘清其與投資者之間的法律責(zé)任，維護自身合法權(quán)益。

將來，即便證券業(yè)協(xié)會制定程序化交易委托協(xié)議的范本，證券公司、期貨公司也應(yīng)視本公司具體情況進行修訂、補充，力爭從源頭控制程序化交易申報核查制度帶來的風(fēng)險，不可原文照搬。 

（作者系北京市競天公誠律師事務(wù)所上海分所合伙人）