【編者按】

        理查德·A·波斯納（Richard Allen Posner）是美國聯邦上訴法院法官、芝加哥大學法學院教授，是當代美國最有影響力的法律學者之一。波斯納是法律經濟學的主要創建者之一，他將經濟學分析的方法推廣到所有的法律領域，為法律經濟學的發展和繁榮做出了卓越的貢獻；此外，他也是“法律與文學”和實用主義法學的領軍人物。波斯納著作眾多，輻射廣泛，有“一個人的智庫”之譽；他的法律學術和司法實踐重塑了美國的法學和法律。

        6月27日，他在Supreme Court Breakfast Table發表了對羅伯茨大法官異議判決書的批評。 

        完全不出所料，最高法院上周五判決認定憲法授予同性婚姻的權利。這案子和1967年廢除禁止跨種族通婚法律的Loving v. Virginia從法律推理上很難區分。就像經濟學家說的，存在著一種（盡管當時可能并不多的）跨種族通婚的“需求”，而且至少可以說，為什么要禁止跨種族通婚這事兒還挺難理解的。事實上，這項禁令唯一的“根據”就是偏見。對于同性婚姻而言也一樣。同性婚姻對于那些沒有也不想要的人來說，危害并不比跨種族婚姻大。而僅僅因為那些并不受到影響的美國人的反對就禁止同性婚姻，卻傷害到了絕非可以忽略的數目的美國公民。        

        約翰斯圖亞特密爾在《論自由》里面在他稱為“涉己行為self-regarding acts”和“涉他人行為other-regarding acts”之間劃清了一道重要的界限。前者是指對你自己做不傷害他人的事情，盡管有時候這些事情可能是自毀性質的。后者則是指做傷害他人的事情。他認為政府對前者不該管（因此——他的例子是英國人無論多討厭，也不該去管猶他州的多偶制度）。除非能證明同性婚姻傷害到了那些不是同性戀的人（或者那些是同性戀但不想結婚的人），并沒有什么有說服力的理由來讓政府進行干預，更不用說禁止同性婚姻了。在Obergefell 案件中的異議者們忽略了上述明顯的論點。        

        我比密爾還要更進一步。我會說無緣無故干涉他人生活的行為是偏見。偏見常常緣起于宗教信仰并不意味著就能說不是偏見。美利堅合眾國不是一個神權國家，宗教信仰對無害行為的不贊成并非禁止此等行為的適當理由，尤其是當這些行為的踐行者看來，這些行為有著極高價值的時候。同性伴侶以及他們領養或者其中一方生育另一方收養的孩子（大部分是異性戀）被剝奪了婚姻的基本福利，無論是從經濟上而言還是從心理上而言。而通過禁止同性婚姻來拒絕他們此種福利卻并不能造成任何社會福利的增加——事實上，除了讓那些仇視男女同性戀者的人、那些認為如果允許同性伴侶的同居關系“添附」”上“婚姻”的這個詞會讓異性戀婚姻“降格”的人感到高興以外，沒有任何對社會福利的補償效果。        

        肯尼迪大法官主筆的判決反對同性婚姻的州法無效的多數意見很有說服力，盡管我更希望看到判決里多出現案件事實，而不是沒完沒了地引用以往的最高法院判決。而四個異議意見則弱得令我吃驚，盡管我只會談論其中的兩個，就從首席大法官的開始吧。在他的異議意見的第一頁，我們讀到“婚姻‘已經跨越諸文明存在了數千年’”以及“在這跨越諸文明的數千年里，‘婚姻’都只意味著一種關系：一男一女的結合”。這是胡扯；多偶制——一個男人和超過一個女人（有時候是數以百計的女人）的結合在許多文明中都曾長期存在（可別忘了猶他），并且在穆斯林世界的大多數地方都還存在著。但在首席大法官的異議意見寫到后來他也想起來還有多偶制了，并且他暗示說如果允許同性婚姻，那么多偶制也該被允許。他忽略了一個事實，那就是多偶制會帶來切實的成本，因為它使得可婚女性的數量減少了。假設一個社會中有100個男人和100個女人，但5個最有錢的男人總共擁有50個老婆，那就是說剩下的95個男人只有50個女性可以婚配了。        

        首席大法官批評多數意見是“本庭下令變革從非洲喀拉哈里沙漠的布西族人到中國漢人，從迦太基人到阿茲臺克人這數千年以來奠造了人類社會基礎的一項社會制度。我們以為自己是誰啊？”我們能肯定的是，我們不是上述之中的任何一種人。我們中的大多數人也不會接受一件對布西族人、迦太基人或者阿茲臺克人而言是很好的事物也必然對我們很好。哦，數千年哪！哦！歷史智慧啊！覺得我們比阿茲臺克人知道得要多真是太自負了呢——我們甚至連怎么從一個人的胸膛取出心臟都不知道！這事兒阿茲臺克人可是專家呢。        

        首席大法官將同性婚姻案與 Loving區別開來的唯一理由是 Loving沒有“改變婚姻作為一男一女結合的核心結構”。但那些當時禁止跨族通婚的州同樣認為禁止跨種族通婚是婚姻的核心結構。因為他們認為婚姻的核心部分意味著必須在同種族之間進行——白人必須與白人結婚，黑人只能和黑人結婚——就像正統猶太教信徒相信他們婚姻文化的核心結構就是婚姻雙方必須都信仰正統猶太教。        

        首席大法官擔心多數意見是對那些反對同性婚姻的“持平論者的人品進行了攻擊”，因為多數意見提到這些人“向他們的男女同性戀鄰居造成了‘尊嚴上的傷痕’”。但是當然他們做的就是這種事，就算自己并未意識到這一點。因為一對已婚伴侶并不愿意別人說他們的婚姻“雖然合法，但仍是有罪的”。多數意見并不是說那些人不可以反對同性婚姻；僅僅只是提一提反對同性婚姻的代價之一，以及質疑一下在禁止同性婚姻的法律存在的情況下是不是應當允許如此表達的理由之一。        

        與上述觀點相關的是，首席大法官的異議簡直毫無心肝（heartless）。當然存在著迫害同性戀者的漫長歷史，在這段漫長歷史中受害者包括奧斯卡王爾德、柴可夫斯基和阿蘭圖靈。直到最近，許多美國男女同性戀者都懷著巨大的痛苦隱藏自己的同性戀身份，以期免遭歧視。他們珍重婚姻的價值，正如異性戀者一樣。他們希望自己領養的孩子能擁有合法身份帶來的心理和經濟上的支持。他們被異議法官所持的歧視所傷害了。禁止同性婚姻就是歧視。    

        我簡要提一下阿里托大法官的異議，他提到那些禁止同性婚姻的州是想要“鼓勵有生育潛在可能的行為發生在長久以來被認為能提供最好的撫養孩子的環境的持久的結合單位之中。”這不可能是對的。禁止同性婚姻的州不是為了去鼓勵同性戀者去跟不同性別的人結婚并進而生育。我們國家又不缺孩子。不育的人也沒被禁止結婚啊，雖然“不育”這個定義就意味著他們是不可能生育的。更沒道理禁止同性婚姻了，畢竟同性婚姻事實上對孩子更好，因為同性婚姻的合法使得同性伴侶收養的孩子（有很多很多這樣的孩子）在情感上與財政上都處于更好的狀況。        

        阿里托說，想要禁止同性婚姻的州是在“擔憂就此正式拋棄古老的對婚姻的理解，會使得婚姻進一步衰敗”。這又是胡扯。為什么異性戀會更少結婚更少生孩子，就因為同性戀也可以結婚并且撫養那些收養來的并且如果不是收養的話會輾轉于無數臨時領養家庭之間的孩子？        

        他還說：“今天的決定顛覆了人們決定是否保持或變更對婚姻傳統理解的憲法權利”。但為什么要讓那些控制了一州的人擁有毫無理由地拒絕自己的公民同胞結婚的權利？阿里托并沒有給出答案。        

        他譴責說“微弱多數的大法官們居然能創設新權利并強加給整個國家其他所有人”。如果投票結果是6-3而不是5-4他是不是就會高興啦？我們憲法的歷史還有最高法院大法官們的歷史，不就是常常通過微弱多數的投標結果，創設新權利并強加給整個國家其他所有人嗎？

        本文由Brenda翻譯，發表在微信公眾號“麥田書坊”，澎湃新聞經授權轉載。“麥田書坊”的微信公眾號maitianshufang。