【編者按】

        6月26日，美國最高法院裁定各州禁止同性婚姻的法律違反憲法，應予廢除。

        保守派大法官羅伯茨的異議意見書成為了流傳最廣的一份意見書，美國當代最富盛名的法官理查德波斯納對這份意見書的評價是，“毫無心肝”（heartless），“他們被異議法官所持的歧視所傷害了。禁止同性婚姻就是歧視”。

        而在本文作者看來，首席大法官的程序訴求是虛假的，他從程序正義等角度詳細論述了這一觀點。

        

        6月26日，美國最高法院以5：4的票數，在Obergefell v. Hodges案中做出里程碑判決，裁定各州禁止同性婚姻的法律違反憲法，應予廢除。消息傳來，同性權益的支持者自然歡欣鼓舞，社交網絡上隨處可見彩虹旗飄揚。但與此同時，幾位保守派大法官的異議意見書也在坊間流傳，其中尤以首席大法官羅伯茨的異議（中譯見http://www.kxwhcb.com/newsDetail_forward_1346048）在中文閱讀圈中翻譯得最早、傳播得最廣、得到的附和與贊美也最多。

        這與羅伯茨所采取的論述策略有著莫大關系。他的意見書以這樣的方式開頭：

        請理解我的反對意見是什么：這不是有關我是不是認為婚姻應該包括同性伴侶。而是有關這個問題：在一個民主的共和制國家中，這個決定應當屬于人民通過他們的民選代表，還是屬于五個被授權根據法律解決法律糾紛的律師。憲法對這個問題給出了明確的答案。

        又以這樣的段落結尾：

        如果你是贊成同性婚姻的美國人，不管你是什么性向，請慶祝今天的判決。慶祝你們終于達成了一個渴望已久的目標。慶祝你們獲得一種新的表達忠誠的方式。慶祝你們所獲得的新的福利。但是請不要慶祝憲法的成功。憲法和同性婚姻完全無關。

        將自己的反對意見描繪成對程序正義的呼吁、對“司法霸權”的抵制、對民主合法性的堅持，既從表面上避開了對同性婚姻權實體正義性的徒勞攻擊，令首席大法官得以擺出理客中的架子，又迎合了多數中國讀者對自身處境的焦慮，與對作為鏡像的美國政治理念的想象。中文編譯者因此擬定“美國首席大法官對同性婚姻法案的憤怒：憲法與同性婚姻無關”的標題，并加上了這樣的按語：“羅伯茨持強硬的保守立場……不過，他在本案中的反對意見因為超越了個人好惡而顯得同樣強大。這也正是我們全文翻譯并特別推薦的理由”。

        然而羅伯茨的反對意見真的“超越了個人好惡”嗎？他關于程序、關于民主、關于司法立法關系的論述對本案適用嗎？他有資格（像中文編譯者所設想的那樣）對多數大法官的判決表示“憤怒”嗎？事實上，倘若我們稍稍了解美國憲政史，并深入到羅伯茨的論證邏輯中去，抽絲剝繭一番，即可發現他的批評意見根本站不住腳。不但站不住腳，恐怕還要狠狠打到他自己——以及其余同樣持異議的保守派大法官們——的臉。

高院做的本來就是憲法框架內的事，份內工作當然不算違背程序、破壞民主

        我們先來看美國憲法史上兩個著名的例子。

        在1954年的Brown v. Board of Education案中，高院推翻先例（Plessy v. Ferguson），裁定南方各州公立學校的種族隔離制度違憲。阿肯色州拒不承認高院判決，動用州屬國民警衛隊阻擋黑人新生入學。艾森豪威爾總統緊急派遣101空降師趕赴州府小石城鎮壓，同時一紙總統令，將阿肯色州國民警衛隊由聯邦政府接管整編。當時全國范圍內支持廢除種族隔離的民意堪堪過半，南方各州則絕大多數人反對廢除種族隔離。

        在1967年的Loving v. Virginia案中，高院推翻先例（Pace v. Alabama），裁定南方各州禁止非白人與白人通婚的法律違憲，各州必須允許跨種族婚姻。阿拉巴馬州對高院判決陽奉陰違，以至于聯邦政府幾年后不得已又打了一輪官司（United States v. Brittain），才迫使其放開對跨種族婚姻的登記。至于阿拉巴馬本州的選民，則直到2000年，才通過州內公投，將州憲法中禁止跨種族婚姻的條款刪除。另外，就全國民意而言，1959年支持跨種族婚姻的比例僅為可憐的4%，Loving案判決一年后（1968年）也只上升到20%，遠遠低于當今民意對同性婚姻的支持率（57%）；事實上，直到1997年，跨種族婚姻的全國支持率才突破半數大關。

        很顯然，Brown與Loving兩案的判決，和當時的民意（至少是南方各州的民意）直接抵觸，而且二者所涉皆事關重大，判決引發了嚴重的社會撕裂與對抗。倘若“法官應當尊重民意、重大問題應當交由民選代表而非少數律師決定”的說法一概成立，則這兩個判決也免不了犯同樣的錯誤。事實上，種族隔離制度的支持者們，當年就是用著和今天羅伯茨們一樣的話語與邏輯，指控高院罔顧民意、實行司法寡頭制、僭奪立法機構職能、踐踏州權、破壞民主，諸如此類。

        當然，如今絕大多數人——包括羅伯茨在內——都不會再這樣認為了；相反絕大多數人都認為，Brown與Loving兩案的判決不論在程序上還是實體上均完全正確。正因如此，羅伯茨、斯卡里亞等反對派大法官們，不得不在自己的異議書中絞盡腦汁地將本案（Obergefell）與上述兩案撇清關系，論證“司法寡頭破壞民主程序”的指控為何只適用于前者而非后者——這一點我后面會再討論到。這里先問這樣一個問題：為什么Brown與Loving兩案并不構成對程序正義、對民主合法性的損害？

        答案很簡單：因為高院做的本來就是憲法框架下的份內之事。美國憲法規定三權分立、聯邦主義，在此基礎上，Marbury v. Madison案開創了司法審查的傳統，最初幾條憲法修正案保護公民的個人權利不受聯邦政府侵犯，內戰后第十四修正案以及相關司法解釋又將這些保護從聯邦層面拓展到州層面。在Brown案、Loving案、以及本次Obergefell案中，高院運用第十四修正案中的“正當程序條款（Due Process Clause）”與“平等保護條款（Equal Protection Clause）”推翻被其判定違憲的各州（以及聯邦）法律，正是高院最核心的職能之一，是整個司法審查流程的題中應有之義；只要高院不在憲法第三條劃定的管轄權范圍外接受案件、只要高院在判案中緊扣爭議內容而不借題發揮，那么其判決在程序上就是完全沒問題的。否則，假如連份內的工作都算違背程序、破壞民主，那干脆修改憲法、取消高院得了。當羅伯茨們在異議書中指控多數派法官罔顧民意、僭越立法權時，他們難道想不到，這種指控假如可以成立，完全可以原封不動地用于其它那些自己占了上風的爭議判決嗎？

        熟悉美國政治的人都知道，這樣的爭議判決近年來不要太多。略舉幾例：

        2008年的District of Columbia v. Heller案與2010年的McDonald v. City of Chicago案，高院以5：4的微弱多數，一反其長久以來對第二修正案的理解（也是多數憲法學者所持的理解），將持槍權界定為個體權利而非民兵權利，并用第十四修正案的正當程序條款（亦即羅伯茨們此次極力攻擊的條款）將此權利拓展到各州層面，推翻地方上的控槍法案；

        在2010年的Citizens United v. FEC案中，高院一氣推翻若干判例，以5：4裁定，與候選人無直接關聯的組織不受競選開支上限的約束，對其加以監管的法案侵犯了憲法規定的言論自由權（參閱拙文《金錢與選舉》http://blog.sina.com.cn/s/blog_68cd22cb01016tip.html及《卡爾·羅夫的失態》http://blog.sina.com.cn/s/blog_68cd22cb01017ju1.html）；

        在2013年的Shelby County v. Holder案中，高院以5：4的票數，宣判《選舉權法案》中用于衡量各地種族歧視嚴重程度的條款不夠“與時俱進”，因此國會對其續期的做法無效——本案占多數的保守派法官們把自己成天掛在嘴邊的“尊重立法機構智慧”的座右銘拋在腦后，渾然不顧法案續期在國會兩院中均以幾乎全票的高票通過這一事實（參閱拙文《美國大選暗戰：“選民證件法”之爭》http://blog.sina.com.cn/s/blog_68cd22cb0101c8ky.html）；

        在2014年的Burwell v. Hobby Lobby案中，高院仍然是以5：4的票數，裁定盈利性的公司也擁有宗教信仰（一個在哲學上與法律上都極其驚世駭俗的主張），因此奧巴馬醫保法案中要求所有企業為女性員工提供避孕保險的做法侵犯了企業的信仰自由；

        ……

        以上幾樁都是近年來影響重大、極具爭議的案例，都造成了自由派與保守派的民意撕裂，而在這些判決中，羅伯茨無一例外地站在占多數的保守派大法官一邊。倘若像羅伯茨在本次異議中那樣，將程序正義的標準定得如此之高，以至于連同性婚姻判決都通不過檢驗，那么以上這些判例恐怕要全軍覆沒。

        我們還可以把時間推到首席大法官進入高院之前：

        1990年代，高院與國會之間曾經就宗教自由問題展開一場拉鋸戰。高院先是在Employment Division v. Smith案中，裁定各州有權剝奪出于宗教儀式要求而使用致幻劑的信徒的失業福利（斯卡里亞起草了多數意見）；國會對此強烈不滿，通過了《宗教自由恢復法案》作為回應；高院隨后在City of Boerne v. Flores案中宣布《宗教自由恢復法案》的相應部分違憲；國會再次回應，于2000年制定了《宗教土地使用與制度化人格法案》，雙方爭執才告一段落。在這場爭端中，高院顯然并不認為“尊重民選代表的意見”是其職責所在；

        再比如，著名的2000年Bush v. Gore大選計票案，同樣是5：4的爭議性判決。在憲法明確規定大選“選舉人（Electors）”的任命方式由各州自行決定（參閱拙文《選舉人團制度簡介》http://blog.sina.com.cn/s/blog_68cd22cb01017gz1.html）的情況下，五名保守派大法官（包括此次Obergefell案中起草多數意見的肯尼迪與兩位反對派斯卡里亞、托馬斯）以“事關重大”為由，強行攬下此案管轄權，又憑空斷言佛羅里達州的驗票工作無法在預定時間完成，勒令中止正在進行的驗票，生拉硬拽地把布什保送上總統寶座，完全改變了二十一世紀美國政治的軌跡；

        ……

        我舉出以上這些例子，并不是說它們在程序上都是成問題的——恰恰相反，我認為其中絕大多數（Bush v. Gore可能除外）在程序上完全成立，對判決的所以爭議其實都發生在實體層面上，亦即大法官們對憲法中相關權利的理解與闡述是否合理。之所以舉這些例子，只是以彼之道還施彼身，說明羅伯茨在指責同性婚姻案中多數派法官“缺乏必要的謙虛和克制、越廚代庖地將自己的道德偏好施加在選民頭上”時，是多么自相矛盾、虛偽可笑。

        當然，有的人可能會堅持說：司法審查制度本身就是對民主的威脅，能不用就該不用，就算羅伯茨們在過去的判決中罔顧民意、破壞民主，他們能在此次同性婚姻案中幡然悔悟，呼吁將決定權交還人民與民選代表，也算亡羊補牢為時未晚。

        司法審查與民主制度的關系，確實是一個可以爭辯的議題，這里我無法對此詳加討論。然而即便我們接受這樣的假定，認為在同性婚姻問題上遵從民意才是最好的做法，我們同樣可以追問：美國民意對同性婚姻的支持率不是早就過半了嗎？今年5月22日，愛爾蘭通過全國公投修改憲法，將同性婚姻合法化。倘若美國與愛爾蘭一樣，能夠依據公投結果直接修憲，早在幾年前同性婚姻就該合法化了，何必等到現在才由高院來裁決？

        有些人或許會據此認為美國的憲政框架不夠民主、需要改革，但至少羅伯茨肯定不會這樣認為；相反他會辯稱，既然美國憲法規定，全民公投動議必須由三分之二以上州議會共同提出、公投結果必須由四分之三以上州批準，修憲程序方告完成，則（借用羅伯茨異議書所引用的另一位反對派大法官斯卡里亞異議書中的說法）“那正正是我們政府系統本來的運作方式（That is exactly how our system of government is supposed to work.）”。——可是這樣一來就又繞回了前面的問題：高院遵循司法審查傳統，根據對相關憲法修正案的理解宣布特定法案違憲，難道不是同樣在憲法框架下行事、同樣“正正是我們政府系統本來的運作方式”么，怎么到羅伯茨們口中，又成了對程序、對民主的破壞呢？

        所以這里其實隱藏著一個嚴重的邏輯跳躍。盡管羅伯茨聲稱自己質疑的是判決的程序正義性，并以此獲得了不明真相者的歡呼與贊美，但實際上，他的批評歸根結底還是要落腳到實體正義層面，落實到對相關憲法修正案——特別是“實體正當程序條款”——不同闡釋的合理性的爭論上。

羅伯茨“出于意愿之舉”與“出于法律判斷之舉”的錯誤二元劃分

        正如前面所說， Brown、Loving等判例的存在，對羅伯茨們而言及其棘手，只有想方設法地將其與本次Obergefell案區分開來，他們的批評意見才有可能成立；然而這種區分純粹從程序的角度又是不可能的，必然要涉及對婚姻權的實體規定。羅伯茨找出的區別是：

        先例中沒有一個涉及婚姻的核心定義：一男一女的結合。……Loving案中被挑戰的法律也沒有將婚姻定義為“同種族中一男一女的結合”。去除婚姻的種族限制并沒有改變婚姻的意義，正如去除學校中的種族隔離沒有改變學校的意義一樣。

        他認為，由于同性婚姻從根本上挑戰了“婚姻是一男一女結合”這一被“南非布須曼人、中國漢人、迦太基人、阿茲特克人”等社會長久以來共同接受的定義，其合法化必將打開一個潘多拉魔盒，導致多偶制等其它婚姻形式的相繼合法化；因此，大法官們在考慮是否運用“實體正當程序”等條款、將同性婚姻權納入“基本權利（fundamental rights）”的范疇加以保護時，必須慎之又慎。

        羅伯茨關于婚姻定義的整段論述槽點無數，這里恕不贅述，有興趣者可參考拙文《同性婚姻的滑坡》（http://www.weibo.com/p/1001603800327903134292）中對此類論述的批駁。不過不管怎樣，至少羅伯茨們還明白，Loving等案是其異議意見的軟肋，必須竭力處理；而中文網絡上不少對羅伯茨大唱贊歌的時評家卻完全沒有意識到這一點，只知道亦步亦趨，空洞地高呼“程序正義萬歲”的口號。

        就本文所關心的憲法問題而言，羅伯茨所試圖建立的定義區分，作用在于對憲法修正案中實體正當程序條款運用方式的影響。這里他極其陰險地將本次判決與高院歷史上最臭名昭著的兩個判例——Dred Scott v. Sandford案（確認奴隸主對逃奴擁有產權）與Lochner v. New York案（推翻保障勞工權益的法律）——相提并論加以抹黑（諷刺的是，這兩次判決都是保守派大法官的“杰作”），特別是將其與Lochner案相捆綁，聲稱“只有一個判例支持多數法官今天[運用實體正當程序]的方法：Lochner案”，卻完全忘記了他剛剛在上一節意見中與多數法官爭論過隱私權（right to privacy）與此案的相關性問題：羅伯茨認為婚姻權與隱私權不同，這當然是對的；但他沒有意識到，多數法官將兩者類比，并非認為婚姻權來自隱私權，而是強調二者具有共同的道德基礎（個體自主性）與共同的憲法闡釋方法——隱私權恰恰是高院在一系列案件中通過運用實體正當程序、作為第九修正案所謂“未明確列舉的”基本權利而確立下來的，方法與本案如出一轍。

        剝開異議書中華麗的辭藻與對涉及實體正當程序的先例的反復援引，可以發現，這里的爭論已經不再關乎民主合法性與程序正義，而變成了：大法官們在運用實體正當程序條款、平等保護條款等工具闡發基本權利、推翻既有法律時，究竟應當“謙虛和克制”到什么地步。在這個問題上，司法能動主義（judicial activism）與司法克制主義（judicial restraint）的擁躉已經爭執多年，目測還要繼續爭執下去。

        其實，把司法能動與司法克制視為兩種必須堅持的“主義”與教條，本身就是大成問題的。就好比勇敢與謹慎，本來就不是互不兼容的處事原則，而是運用之妙存乎一心的美德；倘若固執一端不知變通，勇敢便成了莽撞，謹慎也便成了怯懦。類似地，司法的能動與克制，本來就不可能也不應當有什么一定之規，更多是法官行為氣質上的差異，加上具體案例中對各種考量權衡取舍的不同判斷。甚至可以說，大多數時候，二者都不過是法官們借以實現自身實體正義觀的手段：司法能動主義自不待言，在民權運動中起了無法估量的推動作用；而司法克制主義也不遑多讓，歷史上長期被出身南方的保守派大法官們用作維護奴隸制、吉姆克羅法（Jim Crow laws）與種族隔離制度的擋箭牌。

        這樣說顯得過于憤世嫉俗，仿佛大法官們的判決都只不過像羅伯茨在其異議中所指責的那樣，是花哨的法律術語掩蓋下的“出于意愿之舉（act of will）”，而非真誠的“出于法律判斷之舉（act of legal judgment）”。實則不然。羅伯茨將“出于意愿之舉”與“出于法律判斷之舉”，乃是錯誤的二元劃分；真正關鍵的，也是大法官們在司法審查過程中自覺不自覺地貫徹的，其實是將道德論證、法律解讀、現實判斷等等各種因素綜合考量、力圖獲得最合理的反思平衡的“出于規范推理之舉（act of normative reasoning）”。這一過程當然并不容易，需要具備經得起考驗的道德判斷、深厚的法律功底與健全的現實感，而且必須做好這樣的心理準備：任何暫時達到的看似最佳的平衡，都有可能在未來遭遇新的挑戰與修正。

        當然，除了法律功底外，最高法院的大法官們也許并沒有理由自信在道德判斷、現實感等方面一定優于常人——所以在民意面前保持一定程度的謙虛與克制是必要的。但同樣地，我們大約更沒有什么理由認為，持異議的羅伯茨大法官在這些方面——包括在何時應當謙虛克制、何時應當勇猛精進的判斷上——就高于他的同儕。

        事實上，無論是從羅伯茨對日常生活中同性伴侶因為缺少婚姻權而遭受的各種傷害的不敏感，還是從其對本次判決可能導致的后果的危言聳聽來看，他在同性婚姻問題上顯然對現實閉目塞聽，做出了錯誤的判斷。

        羅伯茨看似靠譜實則不經推敲的異議書

        羅伯茨對本案判決后果的危言聳聽，在其異議書的最后一節集中爆發：

        在這里以及在很多地方，人們都在進行嚴肅和深入的關于同性婚姻的公共討論。他們看到選民們仔細的思考同性婚姻議題，投同意或反對票，有時候改換主意。他們看到政治家們同樣不斷的去思考自己的立場，有時改換方向，有時堅持己見。他們看到政府和企業修改自己有關同性伴侶的政策，并且積極參與討論中。他們看到了其他國家民主接受劇烈的社會變動，或者拒絕這么做。這樣的民主思辨的過程讓人們仔細思考一些他們之前都不會認為是問題的問題。……

        但是今天的最高院停止了這一切。通過憲法解決這個問題，將此問題從民主決策中完全剝奪了。在如此重要的問題上終結民主進程，是會帶來嚴重的后果的。終結辯論會帶來閉塞的思想。被阻礙發聲的人們更加難以接受法院在此問題上的判決。……不管今天同性婚姻的支持者們多么歡欣鼓舞，他們應該意識到他們已經永遠失去了一個真正獲得承認的機會，這種承認只能來自于說服其他公民。正當改變的清風輕撫過他們的發髻的時候，他們已經失去了這一切。

        這些繪聲繪色的預言看似靠譜，實則根本經不起推敲。

        民主社會的公共討論是一個永不停息的過程，只要言論自由還在，就沒有任何一個法院判決會終結民主思辨、阻止反對者發聲、導致思想的閉塞，也沒有任何一個法院判決會讓支持者“永遠失去[通過說服其他公民而]真正獲得承認的機會”：

        Brown案并沒有阻礙人們認識到種族隔離制度的不義：判決之后的四十年里，支持廢除種族隔離的比例從約50%穩步上升到90%左右；

        Loving案并沒有令跨種族婚姻失去獲得民意承認的機會：與當年舉國上下反對跨種族婚姻相比，如今反對者僅剩全國的10%上下；

        裁定女性擁有墮胎權的Roe v. Wade案并沒有阻礙反對者發聲：判決下達后，保守派掌權的各州出臺了千奇百怪的限制墮胎的法案，而自由派則一面在政治上對抗這股逆流，一面從法理上反思墮胎權的基礎——越來越多人認為，墮胎權的支持率徘徊不前，不是因為高院當年“強行”賦權，而是因為其在進行規范推理時選取了過于狹隘的路徑，僅僅將墮胎權奠基于運用“正當程序條款”得出的“隱私權”，而非運用“平等保護條款”得出的、與性別平等密切相關的女性身體自主權；正因如此，本次同性婚姻權判決中，多數派法官將正當程序條款與平等保護條款并舉，才有著格外重要的意義。

        其實，高院的判決不但不會阻礙同性戀者“真正獲得承認”，反而很有可能加速這一進程。之所以如此，是因為社會觀念的變遷本身就是多種因素交錯的復雜過程，其中民主思辨與公共討論固然重要，但理性之外的各種習得與內化同樣起著不可或缺的作用。畢竟不管什么人，總會因為認知上與經驗上的局限，而有著這樣那樣光靠冷冰冰的說理無法撫平的固執、偏見與恐慌。一位恐同者，或許可能僅僅通過閱讀與辯論，而放棄對同性戀者的偏見；但更常見的情況是，因為身邊有朋友親人出柜，而受到直接的震撼與沖擊，又或者因為與同性戀鄰居、同事低頭不見抬頭見，而漸漸在情緒上對同性戀不再抵觸，最終接受其為正常的生活方式。

        這些年來美國民意對同性婚姻的態度整體上急速轉變，但部分地區的民意卻轉變得遠為緩慢。根據皮尤中心的調查，從2001年到2015年，全國民眾支持同性婚姻合法化的比例從35%躍升到57%，但白人福音派、共和黨、保守派（這幾個范疇在很大程度上重疊）中的支持率卻只在30%上下。這一方面是因為意識形態的影響，另一方面也是因為保守州既有的歧視，使得當地的同性戀人士更少出柜，普通人對同性戀更缺乏了解與接觸。目前，在這類人抱團的州（也就是禁止同性婚姻的州），反同言論才是主流，外界的批評遭到敵視與抵制。假如高院不介入，僅僅寄希望于“民主思辨”和“公共討論”來說服保守的當地人轉變觀念，恐怕很長一段時間里無異于癡人說夢。

        相反，隨著高院的判決迫使這些州承認同性婚姻，同性伴侶將越來越多地走進當地普通人的日常生活，可以預見，他們的喜怒哀樂將越來越被當地人熟悉，他們的愛恨情仇將越來越被當地人了解，他們的存在也將越來越被當地人習慣與接納——就像種族隔離壁壘的消失、不同種族之間交往的日益頻繁，使得人們對當年廢除種族隔離制度的判決越來越支持一樣。說不定，隨著時間的推移，我們還可以等到首席大法官勇敢地站出來，對自己當年在異議意見書中用自相矛盾的程序正義論述掩蓋對同性戀的歧視的做法，真誠地表達悔意與歉意。