內戰勝利之際，林肯返鄉

        1865年5月3日，火車最終到達了目的地——伊利諾伊州的斯普林菲爾德。整整兩周前，這列火車自首都華盛頓出發，全程時速不超過20英里。根據聯邦戰爭部的法令，沿途所經路段均受軍事管制。在超過1500英里的旅途中，火車經停費城、紐約、芝加哥等13個城市，七百多萬民眾從四面八方趕來朝圣。

        此時，距離南部同盟羅伯特?李將軍率部投降不過半個月，美利堅合眾國——這個由憲法建構起來的政治民族——終于走出四年的血腥內戰。聯邦軍隊的勝利，回答并且解決了林肯在葛底斯堡演講中提出的問題：一個奠基于自由和平等理念的政治民族，全人類的“最后的最好希望”，能否“與世長存”，還是將“從地球上消亡”。當然，內戰的結束只是另一個政治過程的開始。此時的美國，百廢待興，如何再造聯邦，實現林肯所承諾的“自由的新生”，仍是個“烈火般的考驗”。而統領聯邦度過這場危機的林肯總統，在這時開始了返鄉之旅。

        四年前，1861年2月11日，林肯在“親切告別”斯普林菲爾德時說過：“我現在要走了，不知道哪一天能回來，或者是不是還能回來。”在這場奪去62萬戰士生命的內戰結束后，政治舵手林肯在1865年4月14日為人暗殺，那一天也是耶穌受難日，次日凌晨與世長辭。

        林肯出身卑微，他在競選總統時的“伐木工”的形象，不僅代言了共和黨的自由勞動意識形態，也是美國夢的造夢者。而他死的光榮，成為內戰的最后一位烈士，為了證明自由共和國有能力反對內部敵人而永世長存，他付出了自己的生命。這位美國歷史上最偉大的總統（沒有之一！），威加海內兮歸故鄉，備極哀榮。

相愛又相殺的美國憲法

        在踏上赴華盛頓的總統專列時，林肯說：“我面臨著的任務比華盛頓當年擔負的還要艱巨。”自林肯在1861年歲末當選第16任總統，到他按照憲法在3月4日就職這段長達四個月的候任期，正是美國歷史上著名的“脫離之冬”。從南卡羅來納州開始，南部有七個蓄奴州先后宣布退出聯邦。有意思的是，這些分裂分子竟也效法建國先賢，通過各州代表會議的形式組建起了南部邦聯的政治同盟。與此同時，位于南北邊界的弗吉尼亞等蓄奴州也在觀望。美國自建國后北部自由制和南部奴隸制的“一國兩制”，終于如林肯的“分裂之屋，無法自立”的比喻，陷入了內戰一觸即發的狀態。面對這一切，林肯的前任布坎南，雖然宣布南部各州的退出行為實屬違憲，但他作為聯邦總統對此無能為力。

        林肯總統所面臨的任務，首先是一個憲法問題。根據憲法第二條，合眾國總統應“竭盡全力維護、保護和捍衛合眾國憲法”，這是憲法作為建國綱要托付給每一任總統的“職務”。但是，這部誕生于1787年費城的建國憲法，卻不能為林肯這代人提供解決問題的現成答案。一方面，這部憲法自誕生之日起確實成了全體美國人的“共同綱領”，成為控制黨爭不逾矩，凝聚政治認同和共識的根本法，另一方面，這部憲法也是立憲后所有政治斗爭的根源所在。革命、制憲和建國這三次事件之間的關系，奠定了美國早期憲法史的基本格局。縱貫早期憲法史，這同一部憲法，歷來都是各自表述的，特別是形成了一以貫之，以南北地域為分野的憲法之辯。發生在費城的那場奇跡，并未終結“辯論”，正相反，這部建國憲法設定了后世政治斗爭、辯論、妥協的舞臺。

        為什么會這樣呢？

        首先，美國早期憲法秩序，如有些學者所言，本就包含著“兩次建國”，1776年《獨立宣言》的革命邏輯和1787年憲法的建政邏輯，從基因里就決定了這種“相愛并相殺”的政治發展邏輯（Elvin Lim, The Lovers’ Quarrel: The Two Foundings and American Political Development, Oxford, 2014）。不僅如此，1787年憲法也不是從天上掉下來的，制憲者的許多制度創新，脫離了在此之前漫長但卻根本的意識形態轉變，也都是無源之水。（Alison LaCroix, The Ideological Origins of American Federalism, Harvard，2010）

        其次，1787年憲法并不是聯邦黨人包辦的產物。為了憲法會議不至于四分五裂，建國憲法原本就是“辯論”的產物，寫入了不少至關重要的政治妥協。奴隸制就是最典型的邪惡但卻必要的政治妥協——奴隸制的邪惡不必多言，林肯就說過，“如果奴隸制不是錯誤的，那么就沒有什么是錯誤的”；而所謂“必要”，卻是指為了追求政治安定，正義原則不得不承受必要的限定。憲法誕生后，制憲者應反聯邦黨人的要求一攬子增修了共計十條的《權利法案》。在美國內戰和重建之前，這部我們現在稱之為《權利法案》的綱領，更多的是由反聯邦黨人所代表的州權傳統的宣言書，這十條修正案與憲法七條正文同處一部文件，構成了建國憲法秩序內的兩種線索的文本源頭。（Akhil Amar, The Bill of Rights: Creation and Reconstruction, Yale, 1998）因此，反聯邦黨人不只是反對建國聯邦黨人的異議者，他們是“其余的建國者”，其所代表的州權傳統并沒有因聯邦黨的統治而煙消云散，而是綿延在整個早期憲法史。（Saul Cornell, The Other Founders: Anti-Federalism and the Dissenting Tradition in America, 1788-1828, The University of North Carolina Press, 1999）

        我們因此也可以看到，在費城憲法之父麥迪遜一個人的身上體現了上述兩種傳統。歷史學家有所謂“兩個麥迪遜”的命題，這位來自弗吉尼亞的國父，既寫過《聯邦黨人文集》內的建國篇章，又在十年后起草了《弗吉尼亞決議》這樣的反對派文件。一言以蔽之，美國早期憲法史內呈現出的兩種路線之爭，并不完全是法教義學意義上的解釋之爭，而是革命、建國和制憲所決定的內在于美國政治文化的傳統之爭。美國第一代國父的建國，回頭去看，不可否認有其不徹底性，建國者繼往開來，獨尊憲法，但他們傳諸后世的這部憲法本身卻含著百家爭鳴的建構和解釋空間。

        而這部開放的憲法，傳至林肯總統手里已經是第三代了。在建國者逝去之后，第二代政治家曾在憲法舞臺上通過一次又一次的妥協，維持著相愛卻相殺的憲法文化。現在，林肯面對的問題是，兩種憲法路線已經無法共存在一種秩序以內，南北雙方不再相愛，只有相殺。（關于美國內戰前憲法史的三代劃分，可參見田雷：《第二代憲法問題：如何講述美國早期憲法史》，《環球法律評論》2014年第六期。）

各州為何無權退出聯邦

        “我們不是敵人，而是朋友。我們一定不能成為敵人。雖然激情可能一時沖昏頭腦，但激情必定不能打破我們的友愛紐帶。從每一處戰場、每一位愛國者的墳墓，到每一顆跳動的心和活生生的家庭，記憶的神秘和弦響徹我們的廣闊土地，只要我們人性中更美好的天使再一次撥動這和弦，它們將演奏出聯邦共同體的大合唱，這一天必將到來。”

        1861年3月4日，林肯總統在就職演說結束前對分裂分子動之以情，呼吁他們三思而后行。而貫徹演講始終的，還是對南方的曉之以理。南方祭起州權傳統的理論旗幟，用所謂的憲法契約論（compact theory）來論證自己踢開憲法鬧獨立的行為是合憲的。在南方奴隸主看來，所謂聯邦共同體，是由保留主權的各邦所形成的對外政治同盟，聯邦憲法也是各主權邦之間的政治契約；而各邦，作為這部契約的締約方，享有對憲法的最終解釋權，因此也有權單方面退出聯邦——既然在1787年可以合而來，那么在1861年就有權不合則去。

        林肯是一位律師，一位在伊利諾伊州境內最成功的鄉間律師。還在斯普林菲爾德候任之時，林肯就在撰寫就職演說，寫作過程中，他手邊不離四份文件：亨利?克萊關于1850年大妥協的演講；丹尼爾?韋伯斯特在1830年國會辯論中對南卡州海因的二次答復；安德魯?杰克遜總統在1833年反對南卡州抗稅的宣言；當然最重要的是，美利堅合眾國的憲法典。而在3月4日的演說中，林肯告訴南部分離主義者，聯邦是不容分裂的，任何州或州聯盟退出共同體的行為，都是叛亂，而憲法并不是一部自殺式的契約，總統當然有權以武力鎮壓。

        南部各州無權分離，原因即在于聯邦共同體應是“永續的”（perpetual）。如同杰克遜總統1833年對南卡州的告誡，林肯在就職演說中也講述了一個美國建國的故事。林肯相信，美利堅民族的誕生，先于1787年憲法，當然也先于由建國憲法賦于其政治身份的各州。并不是各邦通過憲法“合眾為一”，組建了聯邦共同體，而是聯邦共同體先于各州而存在。林肯敏銳地指出，1781年《邦聯條款》最后一條就宣稱聯邦共同體是永續的，而1787年憲法在序言內就開宗明義，我們人民制憲，是“為了形成一個更完善的共同體”，所謂“更完善”，顯然是在1781年“永續”共同體基礎上與時俱進，不言而喻，聯邦也應是永續的。

        因此，在林肯看來，即便建國憲法如南方叛亂者所言是一部“契約”，南方各州單方面宣布退出聯邦，也是在“違約”乃至是“毀約”。這不由讓我們想到杰克遜總統在1833年對南卡州的警告，當南卡州廢止分子主張，憲法是一部契約，因此締結契約的各方在感到聯邦暴政之時，即有權脫離，這時杰克遜總統說了一句大實話，“但，正是因為憲法是一部契約，各州才不能脫離”，當初說好的契約義務呢？由此，林肯得出了同前任總統完全相反的結論：“共同體可以合乎憲法地保衛它自己，維系它自己（it will constitutionally defend, and maintain itself）。”

        終于，在1861年4月12日，南方軍隊打響了內戰第一槍，林肯隨即征召北方各州的民兵，鎮壓叛亂。林肯在1862年12月致國會的咨文中聲稱，“人世間最后的最好希望（the last best hope of earth）”將由內戰的勝敗來決定。而在3個月前，林肯在戰爭陷入膠著狀態時簽署了解放黑人奴隸的預備宣言，1863年元旦簽署了《解放黑人奴隸宣言》，此后，聯邦軍隊成了解放軍，解放黑人奴隸的正義之師。

林肯是美國歷史上最大的違法者？

        年僅29歲，剛剛成為一位律師，還只是伊利諾伊州眾議院的議員時，林肯就在思考立憲共和國的政治命運。1838年1月，在斯普林菲爾德青年學會，林肯發表了題為《我們的政治制度永世長存》的長篇演講（The Perpetuation of Our Political Institutions），這幾乎是收入在所有版本的“林肯選集”的第一篇文字。面對著建國之父相繼謝世（麥迪遜是第一代建國者中最后去世的，逝于1836年6月），革命記憶日漸蒼白的新時代，民眾開始普遍地以粗暴的情緒來替代冷靜的判斷，私刑在美國各地泛濫，如何確保后革命時代的新人繼承建國者所傳承的“政治大廈”，林肯提出的安邦之道就是要讓憲法和法律成為人民的“政治宗教”。

        而現在，共和國的命運掌握在林肯的手中。這位平民總統要通過一場“烈火般的考驗”。如何維系立憲政府跨越代際而存續下去，共和國如何對抗內部顛覆力量而永存，林肯展示出了法治極為復雜的面向。

        有朋友說，林肯是美國歷史上最大的違法者，他在內戰期間的總統擴權，史無前例。對此我的回復是，如果林肯根據任何一種美國法治理論成了歷史上最大的違法者，那么問題不在于林肯的戰爭作為，而在于理論或概念本身。或許可以這么說，一種認定林肯違法的法治理論，是用頭腦中的法治概念來否定美國憲法發展中最偉大的豐碑。

        但林肯確實是復雜的，如杜波依斯所言，big enough to be inconsistent，以至于我們在此所能呈現的“復雜性”只是另一種標簽而已。

        奴隸制曾是1787年制憲者認為的必要妥協，因此內戰前憲法是保護奴隸制的，這是一個不爭的結論。林肯本人就曾道出這種在道德和法律之間的兩難：一方面，奴隸制是一種道德錯誤，另一方面根據憲法，聯邦政府無權干預蓄奴各州的奴隸制。但在內戰第二年，林肯這樣解釋他為什么有權解放黑人奴隸：“有些措施，原本是違反憲法的，現在卻成為捍衛民族并因此守護憲法的必要手段，因此可能變得合法。”任何熟悉西方理論的朋友，也許會給林肯貼上施米特的標簽。這句話確實包含著這層含義，內戰中的國家正逢生死存亡之秋，總統作為憲法守護者，有權采取任何可以克敵制勝的必要措施，這是杰斐遜總統多年前在論述路易斯安那購買之合憲性時所講的“必要之法，自我保存之法，在危機時刻挽救祖國的法律”，是一種高于“嚴格遵守成文法”的更高級的公民義務。

        不過，在形式與實質，手段與目的之間，林肯表現出了一位偉大政治舵手所需的平衡和審慎。林肯雖然沒有荒唐地為了手段而犧牲目的，任由成文憲法束縛他去鎮壓內部敵人的手腳，但同樣，林肯也沒有簡單地主張合憲的目的即可證明所有的原本違法的手段，當1864年戰事仍舊激烈之時，林肯并沒有以緊急狀態為依據而擱置憲法，中止四年一度的總統選舉，而是明知有可能輸給民主黨挑戰者，卻毅然決然地再一次回到選民中間，爭取人民的再度授權。

        我們無法展開“林肯緊張”在法律層面上的復雜性，但要理解這種復雜性在文化層面上是其來有自的。早期憲法并不是封閉僵化的政治話語，相反形成了一種以斗爭求團結的憲法傳統。長期浸淫于這種政治文化，林肯當然不會是憲法的懸置者，而是憲法的解釋者。就此而言，早期憲法史上雖然南北雙方呈現出針鋒相對的觀點，卻共享同一種憲法文化，這種文化也反過來塑造了林肯的憲法平衡感以及更廣義的美國活憲法傳統。

如何理解林肯

        林肯總統解決了建國者憲法遺留的兩個結構性問題，首先是廢除了奴隸制，緩和了《獨立宣言》和憲法之間令人尷尬的背離，其次，也更重要的是，通過包括他在內的62萬士兵的獻血，將美國塑造為一個不可分裂的民族國家。但林肯總統蓋棺卻并未論定，一方面，歷史公認他是美國最偉大的總統，另一方面，何為偉大和為何偉大，仍是眾說紛紜。21世紀的美國人仍生活在林肯總統的憲法遺產之下，這也意味著如何理解林肯，仍是一個當代史的問題。

        林肯處在美國兩百年憲法史的轉型時刻，標志著建國憲法到重建憲法的歷史分水嶺，有學者將他的葛底斯堡演講稱作美國第二部隱藏憲法的序言（可參見布魯斯?阿克曼：《我們人民：轉型》，田雷譯，中國政法大學出版社，2014年；George Fletcher, Our Secret Constitution: How Lincoln Redefined American Democracy, Oxford, 2001）。但如果限定林肯和美國早期憲法的關系，那我們可以看到，林肯的犧牲也標志著美國早期憲法史的終結。此前，由于制憲者建國的不徹底，建國憲法始終包含著無調和的兩種路線的斗爭，美國的憲法史因此是開放的，是留待未決的。就此而言，林肯的憲法言行，與其說是美國新憲法的序言，不如說是林肯所言的“八十七年”以來若干重大歷史問題的決議。林肯在蓋棺的那一刻，完結了美國早期憲法史，也標志著美國漫長的，前后跨越三代政治家的建國時刻的終結。

        在此時刻，回望之前“八十七年”的美國史，那真正是一段驚心動魄的憲法斗爭歷程。