【編者按】

        澎湃新聞創(chuàng)刊不久，我們專題討論了德國社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式。這個(gè)工作得到了同濟(jì)大學(xué)德國研究中心鄭春榮教授的大力支持。

        在“2015中德創(chuàng)新合作年”的框架下，同濟(jì)大學(xué)德國研究中心與澎湃新聞聯(lián)合推出這個(gè)新專題，探討不同的領(lǐng)域（政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等）與德國創(chuàng)新能力的關(guān)聯(lián)，分析其對(duì)德國創(chuàng)新能力的影響及其機(jī)制。這是專題的第九篇。

        在法學(xué)上，通常把創(chuàng)新歸益于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的利益獨(dú)占，當(dāng)然是有道理的；或者把創(chuàng)新歸功于公法上的權(quán)利自由，特別是公民在思想言論學(xué)術(shù)諸方面的憲法自由，當(dāng)然也是有道理的；但若說創(chuàng)新的最根本的源泉——即發(fā)生論意義上的本源——?jiǎng)t當(dāng)歸諸于自然人的稟賦，即民法上的獨(dú)立人格和平等地位。創(chuàng)新無非是個(gè)人稟賦的自然發(fā)揮和充分展開；任何創(chuàng)新，若純粹基于私法上的激勵(lì)或公法上的要求，則可能造成稟賦的扭曲或傷害，也就沒有真正的創(chuàng)新。

        作者僅以德國“人法”為例，論證以下主題：德國“人法”上的人格是德國創(chuàng)新的根本源泉。

一、題引

        在法學(xué)上，通常把創(chuàng)新歸功于專利法上的利益激勵(lì)——當(dāng)然是有道理的；或者歸功于憲法上的言論自由，即公民在表達(dá)和出版、藝術(shù)和科學(xué)、科研和教學(xué)上的憲法自由——當(dāng)然也是有道理的；但是，若說創(chuàng)新的根源，則當(dāng)歸諸人的個(gè)性或人格。創(chuàng)新無非是人格的充分展開。約翰?密爾說，正“像一棵樹，需要按照那使它成為活東西的內(nèi)在力量的趨向生長和發(fā)展起來”。這一比喻，可謂人格與創(chuàng)新關(guān)系的第一原理——?jiǎng)?chuàng)新，就像人格種子結(jié)出的果實(shí)，就像個(gè)性之根開出的花朵。古人云：才者，末也，德者，本也，亦此之謂也。

        本文將闡釋：健全而有效的人格法是德國創(chuàng)新得以持續(xù)繁榮的根本保障。

二、人格與創(chuàng)新

        （一）人格

        “人格”一詞，通常指人的德性。第一，相對(duì)于一塊石頭或一臺(tái)機(jī)器這樣的物體而言，人是有感覺、有感情的，并且他的感情是自由的，他可以成為奔放不羈的音樂家、舞蹈家或詩人。第二，相對(duì)于一頭黑猩猩或一只丹頂鶴之類的動(dòng)物而言，人是自覺的，他有理性、有信仰，他的思想是自由的，他可以成為一位道德家去構(gòu)建理想的社會(huì)，可以成為一位科學(xué)家去發(fā)現(xiàn)自然的奧妙，也可以成為心理學(xué)家去反觀自己的內(nèi)心。雖然某些動(dòng)物也有合作或建構(gòu)的本能，但那完全是不同的，它們沒有自覺、沒有理想，正如英國哲學(xué)家羅素所指出的，螞蟻和蜜蜂不能創(chuàng)作偉大的藝術(shù)，不能做出科學(xué)的發(fā)現(xiàn)，也不會(huì)創(chuàng)立宣揚(yáng)所有螞蟻都是姐妹的宗教。發(fā)明創(chuàng)造是人的“專利”，只有人能夠?qū)⒆约旱那楦泻屠硐牍嘧⒂趯?duì)象，從而塑造對(duì)象或賦予其意義。第三，與奴隸不同，他不依附于任何人，他獨(dú)立自主、敢想敢干，他的行動(dòng)是自由的，就像杜甫所贊的那匹馬——“所向無空闊……，萬里可橫行”——他自己就是自己的主人。第四，相對(duì)于他人而言，他是唯一的、有個(gè)性的，他有發(fā)展自己個(gè)性的自由。正是基于這種個(gè)性的獨(dú)立和自由，我們才必須并且也能夠提升自己，好好地展現(xiàn)屬于自己的一生，這就指向了德性。所以，第五，相對(duì)于品格平庸者而言，他是高尚的、“為他”的，他在社會(huì)關(guān)系中實(shí)現(xiàn)自我，就像郭明義所說的，“幫助別人，快樂自己”，他有奉獻(xiàn)的自由。可見，一個(gè)健全的人格，包括情感、良知、行動(dòng)、個(gè)性、德性諸要素，就像滾雪球一樣，它們逐層包裹疊加起來，最后以德性或心靈的自由呈現(xiàn)出來。

        德性或心靈自由，是源自個(gè)人本性的固定方向或天生偏好，它不依賴也拒絕外在的任何添加。就像德國哲學(xué)家費(fèi)希特《對(duì)德意志民族的演講》所說的：對(duì)于沒有翅膀的人說“你飛吧！”這是白費(fèi)力氣，他決不會(huì)因?yàn)槟愕墓膭?lì)而飛離大地一步；但是如果你能做到，你就保護(hù)他精神的羽翼，鍛煉他個(gè)性的翅膀，而且無須勸誡，除了飛翔，他根本不可能再做其他事情。從教育學(xué)上說，個(gè)性是沒有優(yōu)劣之分的，——所有教育和法律能為人格所做的工作，都基于此。德國法學(xué)家薩維尼說：“法服務(wù)于道德，但服務(wù)的方式并非執(zhí)行道德的誡命，而是保障內(nèi)在于所有個(gè)人意志中的道德力量的自由展開。”正是在這個(gè)意義上，法通過將個(gè)性人格轉(zhuǎn)化為法律人格，從而成為創(chuàng)新的根本保障。

        （二）法律人格

        法律人格建立在道德人格概念基礎(chǔ)上，但又有其特定的意義——它專指法律主體所具有的作為“人”的權(quán)利能力。黑格爾說：“人格一般包含著權(quán)利能力，并且構(gòu)成抽象的從而是形式的法的概念……。所以法的命令是：‘成為一個(gè)人，并尊敬他人為人。’”《奧地利民法典》第16條規(guī)定：“任何人（Mensch）生來就因理性而獲得明確的天賦權(quán)利，故得作為法律上的人（Person）來對(duì)待。”權(quán)利能力是個(gè)性多元與法律平等的統(tǒng)一。

        從內(nèi)容看，法律人格是對(duì)道德人格的模仿，但又做了一些轉(zhuǎn)化和調(diào)整：首先，它將道德上的個(gè)性轉(zhuǎn)化為法律上的獨(dú)立性——即《德國民法典》第1條所謂的“法律能力”（Rechtsf?higkeit）——作為權(quán)利義務(wù)的獨(dú)立享有者和承擔(dān)者；同時(shí)法律人格又將人格事實(shí)轉(zhuǎn)化為人格權(quán)利，主要包括身體人格權(quán)（生命權(quán)、健康權(quán)、肖像權(quán)、住所權(quán)等）和精神人格權(quán)（姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等）。其次，它將君子或貴族人格降低為平民或市民人格，旨在確保和發(fā)掘每個(gè)人的人格力量；同時(shí)又將道德人格的倡導(dǎo)性的要求提高為法律人格的強(qiáng)制性要求，從而芟除那些危害創(chuàng)造的病態(tài)人格，例如——機(jī)械趨同人格、奴性服從人格、自私卑下人格。

        從主體看，法律人格又是對(duì)道德人格概念的突破，法律人格是不以自然人為前提的：奴隸雖有自然人屬性，但卻沒有法律人格，他屬于法律上的動(dòng)產(chǎn)；相反，社團(tuán)、機(jī)構(gòu)、財(cái)產(chǎn)、動(dòng)物甚至神靈，雖不具有自然人的屬性，但卻可能被賦予法律人格。英格蘭人可以使馬或車這樣的“物”擁有“法人”似的責(zé)任能力；印度法則可以使“神靈”擁有“法人”似的權(quán)利能力，維拉曼特曾經(jīng)舉例說：英國樞密院就曾受理了一個(gè)來自印度的“神靈”的上訴案件，因?yàn)檫@個(gè)“神靈”在印度法里傳統(tǒng)上是擁有財(cái)產(chǎn)的。《德國民法典》則正式將社團(tuán)、基金會(huì)、國庫以及公法機(jī)構(gòu)列為“法人”，就像自然人一樣，被賦予了法律人格。如果說“上帝造人”只是一個(gè)宗教上的假說，那么“人創(chuàng)造法人”卻是一個(gè)法律上的事實(shí)。

        法人的人格，就像自然人的獨(dú)立個(gè)性一樣，體現(xiàn)于其獨(dú)立的能力和獨(dú)特的宗旨。《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第49條規(guī)定：“法人能夠享有符合其設(shè)立文件所規(guī)定的活動(dòng)宗旨的民事權(quán)利并承擔(dān)與此活動(dòng)有關(guān)的義務(wù)。”法人創(chuàng)造力的根源在于它始終清楚什么才是以及如何才能實(shí)現(xiàn)自己的宗旨。《柏林大學(xué)章程》確定了大學(xué)的國家教育機(jī)構(gòu)地位，但同時(shí)也賦予其“法人社團(tuán)”的獨(dú)立資格以及基本宗旨——即“自由地追求知識(shí)”，但這種知識(shí)的追求卻不是因?yàn)閲依妫且驗(yàn)橹挥羞@樣才符合它自己的宗旨或人格。

        由澄衷學(xué)堂編纂、初版于1901年的《澄衷蒙學(xué)堂字課圖說》一書，圖文并茂、精美絕倫，將兒童性靈的開發(fā)融入每一個(gè)詞條，被譽(yù)為“百年語文第一書”，無疑是一個(gè)創(chuàng)舉，其中飽含著編撰者劉樹屏先生的學(xué)人品格，同時(shí)也體現(xiàn)著澄衷學(xué)堂的辦學(xué)宗旨。《澄衷學(xué)堂章程》言：“訓(xùn)蒙以開發(fā)性靈為第一義。……即或秉質(zhì)不齊，亦宜循循善誘，不必過事束縛，以窒性靈。”從人格與創(chuàng)新的關(guān)系上說，《澄衷蒙學(xué)堂字課圖說》這一作品，不僅包含劉樹屏先生的個(gè)人人格，也包含著澄衷學(xué)堂的法人人格。

        （三）創(chuàng)新

        從效果上說，創(chuàng)新是一種突破，突破舊思想、舊制度、舊方法、舊技術(shù)、舊形式、舊形象，創(chuàng)造出相應(yīng)的新成果、新作品；簡(jiǎn)單的重復(fù)，就像希緒弗斯不斷搬上又滾下的石頭一樣，是對(duì)創(chuàng)新的否定，也是對(duì)人性的懲罰。

        從本源上說，創(chuàng)新是主體對(duì)外在事物的生動(dòng)反應(yīng)，是個(gè)性之源流出的清澈甘泉，是人的自我存在、自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。從這個(gè)意義上講，任何創(chuàng)作，只要有獨(dú)立的人格（包括其德性、個(gè)性、行動(dòng)、良知、情感）注入其中，它就是獨(dú)一無二的，也就是一種創(chuàng)新。即便是純粹的欣賞活動(dòng)，都可以是一種創(chuàng)新。用美國哲學(xué)家杜威的話說，只要他詩意地閱讀一首詩，那么一首新詩就被他創(chuàng)造出來了——“在每個(gè)個(gè)人運(yùn)用他的個(gè)性時(shí)，他都具有一種觀察和感覺的方式，這種方式在與舊材料發(fā)生相互作用時(shí)便創(chuàng)造出某種新東西……。”

        從這個(gè)意義上講，詩歌、演講、計(jì)算機(jī)程序，固然可以是創(chuàng)新，一局流露弈者個(gè)性的棋，同樣是一種創(chuàng)新；音樂、歌曲，舞蹈固然可以是創(chuàng)新，一聲嬰兒響亮的啼哭或清脆的歡笑，同樣是一種創(chuàng)新；學(xué)者的立法建議、律師的案件要旨，固然可以是創(chuàng)新，政府的一道法令、大學(xué)的一份《章程》，同樣可以是一種創(chuàng)新。每個(gè)人都各有不同天分或資質(zhì)，或擅場(chǎng)于學(xué)界、商界、官場(chǎng)，或擅長于立言、立功、立德，一件文字、聲音、圖案之類的“立言”作品，固然可以是創(chuàng)新，一項(xiàng)動(dòng)議、善行、義舉之類的“立德”作品，同樣可以是一種創(chuàng)新。顏回雖無文字傳世，但以孔門德行第一彪炳史冊(cè)，他的德行就是他的偉大作品。

        一個(gè)人（包括法人）的作品，可以表達(dá)為具象、抽象的符號(hào)——從而成為著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的保護(hù)對(duì)象；也可以表達(dá)為德行的形象——從而成為姓名權(quán)、“人格形象權(quán)”（Das Recht am pers?nlichkeitsbild）、名譽(yù)權(quán)的保護(hù)對(duì)象。一個(gè)自然人的道德形象與一個(gè)企業(yè)的商業(yè)形象，具有同樣的人格屬性和創(chuàng)造性潛質(zhì)，它們都可以是“積善成德”的產(chǎn)物。日本企業(yè)家松下幸之助就以是人品與產(chǎn)品兩樣“作品”享譽(yù)世界的。有記者請(qǐng)他舉出比金錢更重的三項(xiàng)事物，松下的回答是：“生命；名譽(yù)；人的舉止風(fēng)范。”三項(xiàng)全是人格。反過來，商業(yè)上的“傍名牌”行為，就像“假李逵”，不僅是市場(chǎng)上的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，還是對(duì)知名企業(yè)或產(chǎn)品的良好人格形象的侵犯；同時(shí)，在另一方面，“傍名牌”行為，恰恰反映的是侵權(quán)者自己在人格、個(gè)性或創(chuàng)新精神上的缺失。

        從過程上說，創(chuàng)新是個(gè)性因素與外在對(duì)象的相互作用，就像牛乳變成凝乳一樣，是個(gè)性與對(duì)象之間的“化學(xué)反應(yīng)”：先將人的熱情與理念、經(jīng)驗(yàn)與知識(shí)、詩性與理性，稟賦與理想注入對(duì)象，然后通過對(duì)象的反應(yīng)造就出或賦予其新的性質(zhì)。格拉斯（高爾斯華綏小說《品質(zhì)》中的皮鞋匠）將一塊皮革造就成一雙皮靴，就是這樣的過程。他制作的每一雙靴子都是根據(jù)每一雙腳的“要點(diǎn)”而進(jìn)行的創(chuàng)造；他將自己的全部熱情灌注到客人訂制的每雙皮靴中，好像要把“靴子的本質(zhì)縫到靴里去”。他的作品——陳列在櫥窗里的那雙褐色長筒馬靴“閃著怪異的黑而亮的光輝，雖然是簇新的，看來好像已經(jīng)穿過一百年了。只有親眼看過靴子靈魂的人才能做出那樣的靴子……。”他以他的生命踐行了路德的要求：“鞋和靴是你的職業(yè)的作品。你的生命只有通過它們才具有意義，決不要企圖超越這個(gè)已經(jīng)為你確定的目標(biāo)。”

        格拉斯的那雙“褐色長筒馬靴”，以及弈者的一招妙棋、孩子一句無忌的童言，讀者的一絲會(huì)心的微笑，官方的一道法令、某人的一項(xiàng)善行義舉……，它們或許未被納入著作、專利、商標(biāo)法的保護(hù)范圍，但對(duì)于它們的作者而言，同樣是人格的流露，也完全可以是一種創(chuàng)造或創(chuàng)新。

        （四）人格與創(chuàng)新

        撇開那些外部條件和直接原因不談，從根本上說，創(chuàng)新是人格的對(duì)象化過程。人格的核心是個(gè)性的獨(dú)立和心靈的自由。費(fèi)希特曾深刻地指出，所有那些在生活中富于創(chuàng)造精神和能生產(chǎn)新東西的人，都是具有“本原精神的人”。而這種“本原精神”，我理解就是人格，就是個(gè)性的獨(dú)立和心靈的自由。具有這種“本原精神的人”，無論是自然人，還是“法人”，也無論是一個(gè)社團(tuán)或城市，還是一個(gè)民族或國家，唯其有人格，才可能成為一個(gè)“富于創(chuàng)造精神和能生產(chǎn)新東西的人”。

        身體活動(dòng)空間上的禁錮或局限，顯然會(huì)限制創(chuàng)造力的發(fā)揮：或限于閉門造車而不能躬行實(shí)踐，或限于文獻(xiàn)注釋而不能田野考察，或限于詩性想象、邏輯思辨而不能實(shí)證實(shí)驗(yàn)。但只要他的個(gè)性是獨(dú)立的、心靈是自由的，他就會(huì)有所創(chuàng)新。康德不出校門構(gòu)建起了“理性批判”的大廈；弗雷澤坐在圖書館里完成了人類學(xué)的“田野考察”；西伯在監(jiān)獄創(chuàng)作了《周易》，陀思妥耶夫斯基在牢房創(chuàng)作了《死屋手記》。

        思想或行為上的禁錮或禁區(qū)，自然也會(huì)限制創(chuàng)造力的發(fā)揮：或缺乏恢弘磅礴的氣度，或缺乏精致生活的氣息，但只要其個(gè)性在給定的范圍內(nèi)是獨(dú)立的、自由的，就仍會(huì)有所創(chuàng)新。在有的國家，臥室的窗簾可能是單調(diào)統(tǒng)一的，但不乏其個(gè)性在概念天國中的發(fā)揮；在另一國家，學(xué)校的教材可能是單一僵化的，但不乏其個(gè)性在生活細(xì)節(jié)上的鉆研。政治思想上禁錮，那就在聲色美食上大做文章；商業(yè)航海上禁錮，那就在魚蟲古玩上大放異彩。就像布克哈特說的，“政治上的軟弱無力并不阻礙私生活的不同旨趣和不同表現(xiàn)的生氣勃勃和豐富多彩。”即便被指責(zé)為“淫巧末技”，但仍不失為創(chuàng)新。

        但一個(gè)失去了個(gè)性或喪失了心靈自由的人，即使基于外在的誘惑、激勵(lì)、強(qiáng)制，能夠有所創(chuàng)新，但那也往往是因?yàn)檫@種外在的力量正好符合了他的內(nèi)在傾向，但如果不幸——正如經(jīng)常發(fā)生的那樣——它未能符合甚至是正好違背了他的本性，則該項(xiàng)所謂的“創(chuàng)新”，也就很難具有高貴的品質(zhì)，或者根本就不能算一項(xiàng)創(chuàng)新，就像龔自珍《病梅館記》中的那些梅花，為符合文人畫士的孤僻嗜好，個(gè)個(gè)喪失了自性和生氣。創(chuàng)新無非是個(gè)性的充分展開，就像費(fèi)希特所說的：“你的內(nèi)部實(shí)際上是什么，你的眼睛在外部就看到什么，你絕不可能看到某種別的東西。如果你有另外的看法，你就首先必須成為另外的人。”創(chuàng)新的關(guān)鍵是個(gè)性在對(duì)象上的忘我灌注，是發(fā)自內(nèi)心的愿望，沒有愛好，沒有熱情，沒有源自本性的傾向，是很難有所發(fā)明有所創(chuàng)造的。據(jù)說，阿基米德在羅馬士兵闖入殺他時(shí)還專注于自己的計(jì)算，而愛因斯坦則常常夢(mèng)到自己騎著一束光在宇宙飛行。

三、德國人格法的歷史淵源

        法律能夠服務(wù)于創(chuàng)新的，最根本的，就是對(duì)這種源自個(gè)性或心靈自由的人格的培養(yǎng)和保護(hù)。在很大程度上，德國創(chuàng)新的持續(xù)繁榮正是得益于其健全而有效的人格法。

        （一）市民精神——德國人格法的基本內(nèi)容

        中世紀(jì)的獨(dú)立城市將德國的封建農(nóng)奴轉(zhuǎn)化成具有市民精神的市民。中世紀(jì)德國的城市，是Stadt，Markt，Bürger三者的統(tǒng)一。首先，“Stadt”（城市）與英文“town”（原指圍欄內(nèi)的農(nóng)場(chǎng)）不同：它是指討價(jià)還價(jià)的地點(diǎn)或集市。其次，“Markt”（市場(chǎng)）與意大利的“piazza”（公共活動(dòng)廣場(chǎng)）也不同：在“Markt”上，人們的注意力不是被引向某個(gè)中心，而是被引向周圍的攤位或店鋪。其三，“Bürger”與羅馬法上的“civis”（參與統(tǒng)治管理之人）也不同：它是自由的居民。塞繆爾??????E??????芬納說：中世紀(jì)“城鎮(zhèn)的共同名稱是‘村鎮(zhèn)’（bourg），‘自治城鎮(zhèn)’（burgh）或‘市、城’（burg），這里的居民被稱為‘伯吉斯’（burgenses），他們是‘有產(chǎn)者階層’……。從一開始，這些‘有產(chǎn)者’就具有約翰?洛克所說的作為‘個(gè)人’所必須具有的先決條件：他是自己的主人；他是其全部所有（生命、自由和財(cái)產(chǎn)）的主人。”亨利?皮雷納也說：“德意志的諺語說：‘城市的空氣使人自由’（Die Stadtluft macht frei），這條真理適合于所有的地方。……每個(gè)在城墻內(nèi)住滿一年零一天的農(nóng)奴，就確定無疑地享有了自由。時(shí)效取消了他的領(lǐng)主對(duì)他本人和他的財(cái)產(chǎn)所擁有的一切權(quán)利。”市民精神的核心是獨(dú)立以及建立在獨(dú)立基礎(chǔ)上的自由合作（自由契約）。市民之間的關(guān)系是同伴而非主仆，是競(jìng)爭(zhēng)而非服從。用康德的話說，“猶如森林里的樹木，正是由于每一株都力求攫取別的樹木的空氣和陽光，于是就迫使得彼此雙方都要超越對(duì)方去尋求，并獲得美麗挺直的姿態(tài)……。”從城市或市場(chǎng)中所發(fā)展起來的這種獨(dú)立、自由、合作、競(jìng)爭(zhēng)的市民精神，極大地?zé)òl(fā)了個(gè)人和法人（包括行會(huì)和城市本身）兩個(gè)方面的創(chuàng)造熱情。中世紀(jì)的獨(dú)立城市，一方面為每個(gè)個(gè)人提供一個(gè)自由創(chuàng)造的平臺(tái)，另一方面它又促進(jìn)社會(huì)各個(gè)方面的積極合作，但又不把城市國家的枷鎖強(qiáng)加于個(gè)人（這一特點(diǎn)在后來的《柏林大學(xué)章程》中仍然可以清楚地看到），這就使其創(chuàng)造力在兩個(gè)方面顯現(xiàn)出巨大成就：一是在個(gè)人才能領(lǐng)域，例如繪畫、雕塑以及五金、紡織、皮革等手工作品的精湛技藝；另一是公共生活領(lǐng)域，例如教堂等公共建筑的輝煌氣度。這種市民人格，經(jīng)過幾百年的積累，終于從1807年的《普魯士改革敕令》開始，向國民人格邁出關(guān)鍵的一步。普魯士王腓特烈?威廉在該《敕令》中說：“朕理應(yīng)掃除迄今阻止個(gè)人獲得其所能達(dá)到之繁榮景況的每一項(xiàng)障礙。……從1810年圣馬丁節(jié)起在朕全部領(lǐng)土范圍之內(nèi)之一切農(nóng)奴制度均應(yīng)停止。” 1894年威廉二世在哈雷大學(xué)建校兩百周年的致辭中也說：“永遠(yuǎn)不要忘記，這所大學(xué)首先清楚地認(rèn)識(shí)到了大學(xué)教學(xué)與自由研究之間的根本聯(lián)系……，”而這正是大學(xué)的現(xiàn)代特征。就這樣，就像國民模仿市民一樣，法人（包括大學(xué)甚至國家）也通過模仿城市，從而與它們一起獲得了市民精神。

        正如拉德布魯赫所說的，市民思想是《德國民法典》的基本精神。而1900年《德國民法典》（Das Deutsche Bürgerliche Gesetzbuch）的“民”，正是塞繆爾??????E??????芬納所提到的“Burger”。

        （二）人格面具——德國人格法的基本形式

        如果說中世紀(jì)獨(dú)立城市的市民人格為德國人格法提供了基本內(nèi)容，那么羅馬法的復(fù)興，特別是其人格制度則為德國人格法提供了基本形式。

        第一，羅馬法曾建立起一個(gè)人格“面具”的結(jié)構(gòu)體系。與古代印度法直接將人格固定為婆羅門、剎帝利、吠舍、首陀羅不同，羅馬法人格結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)在其活動(dòng)性與疊加性。一個(gè)人的人格可以由三張“面具”——即自由、市民、家族——加以區(qū)分。就像戲劇面具標(biāo)示角色一樣，任何人都可通過人格“面具”清楚地看到自己或他人的人格身份。相對(duì)于裸著臉、不戴任何“面具”的奴隸而言，如果你戴著一張“自由”面具，你就是自由人，盡管你不是羅馬市民、也不是家族的家長，但你起碼不是奴隸；如果你能再加一張“市民”面具，那你就是一個(gè)羅馬市民（civis與中世紀(jì)的bürger不同）了，盡管你尚不具備家長身份，但畢竟是進(jìn)了一級(jí)，兩張面具摞在一起，你比僅戴著一張“自由”面具的人要高貴，你不僅是自由人還享有異邦人所不享有的市民特權(quán)；如果你有幸再加一張“家族”面具，三張面具疊加，那就圓滿了，你就是家族里的家長，是你家族的“國王”了。反過來，某位人格健全的家長，由于某種法定事由，若是被揭掉“家族”的面具，這叫“人格小減等”，他就變成了市民；若是從中間被揭掉“市民”面具，這叫“人格中減等”，他就只剩下自由人身份了；若是被直接從底部掀掉了“自由”面具，這叫“人格大減等”，他就淪為了奴隸。

        第二，羅馬法為法律人格劃定了一條最低標(biāo)準(zhǔn)——自由（“自由”雖是最底層的一張面具，卻又是最根本的一張）。優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》I.1,3，1.說：“自由——人們也被據(jù)之稱為自由人——確實(shí)是每個(gè)人做他喜歡做的……事情的自然能力。”這種自然“能力”（Facultas），不僅是指“做……事情”的自然能力——即其行為在外在可能性上的廣度（這種“廣度”會(huì)因年齡、心智、性別等自然因素而有不同的法律效果）；特別是，它還指“做他喜歡做的……事情”的自然能力——即來自其個(gè)性的內(nèi)在的資質(zhì)或傾向（而這種“傾向”的最大特點(diǎn)就是個(gè)性差異，法律不因年齡、心智、性別等的不同而對(duì)其有不同的對(duì)待，每個(gè)獨(dú)立個(gè)體的自然稟賦，包括其生命、健康、個(gè)性、志趣都是平等的）。不難發(fā)現(xiàn)，這一自然“能力”（Facultas）蘊(yùn)含著“行動(dòng)的自由”與“獨(dú)立的自由”的區(qū)分，前者是效果，后者是前提——而這正是德國法上行為能力（Handlungsf?higkeit）與權(quán)利能力（Rechtsf?higkeit）區(qū)分的概念源頭。

        在這一概念基礎(chǔ)上，德國人格法建立了自己的框架：一方面，它將羅馬法上的三張面具換成了兩張——權(quán)利能力和行為能力——它們具有同樣的活動(dòng)和疊加性的效果：沒有或失去了行為能力并不意味著沒有權(quán)利能力，但喪失權(quán)利能力也就同時(shí)失去行為能力——“權(quán)利能力”正是底層的那張“面具”。另一方面，在中世紀(jì)市民精神的陶冶下，它取銷了羅馬法上那種“市民”（civis）和“家族”特權(quán)所帶來的人格差異。《德國民法典》第1條規(guī)定：“人的權(quán)利能力，始于出生的完成。” 可見，這種權(quán)利能力直接指向人的本身，它基于生命，僅與人的純粹存在有關(guān)，而與年齡、性別、心智以及任何文化因素?zé)o關(guān)，即便是不可能有任何智力發(fā)育的嬰兒，也具有同等的權(quán)利能力，也同樣具有《德國基本法》第1條規(guī)定的作為“人的尊嚴(yán)”。“權(quán)利能力”概念的重大意義在于，它是個(gè)性多元與地位平等的統(tǒng)一，——雖然每個(gè)人從出生開始就是個(gè)性不同的，但他們?cè)诜缮蠀s是一律平等的。德國人格法明確地將法律人格的基礎(chǔ)從行為能力轉(zhuǎn)移到權(quán)利能力，極大地釋放了每個(gè)人的創(chuàng)造力。

        （三）詩性——德國人格法的活性機(jī)制

        如果說道德與風(fēng)俗通過人們的行為表現(xiàn)出來，法律則主要通過語言來表現(xiàn)。薩維尼就曾指出，一個(gè)民族的法律與它的語言、行為方式一樣，帶有鮮明的民族個(gè)性，是一個(gè)獨(dú)特民族固有的不可分割的稟賦和取向“向我們展現(xiàn)出一幅特立獨(dú)行的景貌。”德意志民族是具有鮮明個(gè)性的民族——按古代高地德語，Deutsch可解釋為dem Volk eigen，即“民族特有的”意思。

        關(guān)于德意志的民族個(gè)性，朱爾?米什萊強(qiáng)調(diào)其思維上的詩性——“德國，只不過是童稚、詩和形而上學(xué)。”而費(fèi)希特則強(qiáng)調(diào)其語言上的原初性或活性，他說：“德意志人說的是一種最初的由天然力量迸發(fā)出來的時(shí)候起就一直活生生的語言，其余日耳曼部族說的則是一種只在表面有活力，在根部卻僵死的語言。”

        德意志民族在思維和語言上的這種詩性特征，在其人格法的發(fā)展上，自然會(huì)體現(xiàn)出來。一方面，德國人格法是市民人格精神的活潑潑的表達(dá)，最典型的就是，它取銷了羅馬法奴隸制“特權(quán)”所帶來的人格差異，適應(yīng)自由資本主義時(shí)代的需要，代之以平等的“權(quán)利能力”；另一方面，語言或概念的邊界在詩性思維中得到生動(dòng)地收放。就像費(fèi)希特指出的，語言和詩，是將發(fā)端于個(gè)人生活的思想引入公共生活的最佳手段。就德國人格法而言，即有公民對(duì)市民的模仿，又有國家或政府對(duì)社團(tuán)法人的模仿，個(gè)人生活中的市民和法人概念，被引入公共生活領(lǐng)域之后，形成全新的公民和公法人概念。其實(shí)，費(fèi)希特所謂的這種詩性的跳躍是雙向互動(dòng)的，從《德國民法典》第1條“民法人格”到《德國基本法》第1條“憲法人格”的提升，這是從私法到公法的跳躍，而在親子關(guān)系法中，從“父母權(quán)力”到“父母照顧”的改變，則包含著從公法到私法跳躍后的一種回跳。可見，一方面，是“名”對(duì)于“實(shí)”所始終保有的那種鮮活的反應(yīng)，另一方面，又是“名”在不同界域之間的那種修辭性借用。通過這種詩性的言說，德國人格法獲得了一種活性發(fā)展機(jī)制：即生長性與建構(gòu)性相統(tǒng)一的詩性互動(dòng)，而德國人格法體系正是這種活性機(jī)制中發(fā)展起來的，從這個(gè)意義上講，德國人格法本身就是一件德意志民族個(gè)性的作品。

四、德國人格法的體系

        德國法學(xué)家歐根?烏爾默曾對(duì)著作權(quán)法做過一個(gè)比喻——它有財(cái)產(chǎn)利益和人格利益的“樹根”，它有作為統(tǒng)一權(quán)利的著作權(quán)的“樹干”，它還有發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)、展覽權(quán)等具體權(quán)利的“樹枝”。——比喻形象而貼切，但這棵“樹”似乎還可以更大一些，不僅是著作權(quán)法，就整個(gè)人格法而言，都像是一棵大樹。

        現(xiàn)代德國人格法的這棵大樹，在1900年《德國民法典》之后，開始生根發(fā)芽、破土而出、茁壯成長。首先，《德國民法典》第1條“權(quán)利能力”以及第21、22條的法人“權(quán)利能力”條款，為其扎下了法律人格的根基；而《德國民法典》第7條、第12條以及第823條，則是這一根基上發(fā)出的住所權(quán)、姓名權(quán)以及其他基本人格權(quán)利保護(hù)的“苗芽”。然后，這一法律人格之根，通過1919年《魏瑪憲法》和1949年《德國基本法》得到進(jìn)一步充實(shí)：《魏瑪憲法》第148條規(guī)定：“各學(xué)校應(yīng)致力于道德教化……能造就人格及發(fā)展職業(yè)才能。”而《德國基本法》第1條第1款“人格尊嚴(yán)”、第2條第1款“個(gè)性自由發(fā)展”以及第5條“言論自由”條款，則是將民法人格上升為憲法人格。再然后，在這一強(qiáng)壯根系的基礎(chǔ)上，生長出兩枝主干：一枝是人格的保護(hù)，另一枝是人格的培養(yǎng)。

        在人格保護(hù)一枝，生長起了德國的人格權(quán)利體系。主要方式有二：第一，是通過立法者的單行立法。例如《藝術(shù)品著作權(quán)法》第22條關(guān)于肖像權(quán)的規(guī)定；再如1964年《著作權(quán)法》第12條對(duì)發(fā)表權(quán)的規(guī)定等。第二，是通過司法者的判例或解釋。例如1973年德國最高民法院在“伊朗王妃案”中對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)；再如司法上將倫理人格納入《德國民法典》第826條的“善良風(fēng)俗”加以保護(hù)等。通過這些方式，最終形成了包括身體和精神兩個(gè)方面的德國人格權(quán)體系。這些具體的人格權(quán)利，無論生命權(quán)、健康權(quán)、住所權(quán)、肖像權(quán)，還是姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、著作權(quán)、商號(hào)商標(biāo)權(quán)，歸根到底都是對(duì)“關(guān)于個(gè)性的權(quán)利”的保護(hù)。最終，自然人和法人的個(gè)性和創(chuàng)造力，在這一“人格權(quán)利”機(jī)制中，得到全面的保護(hù)。

        在人格培養(yǎng)的一枝上，生長起來的則是德國人格教育法律體系。主要枝干又有二：第一，在家庭教育法方面，一切以孩子的個(gè)性發(fā)展為依歸。特別是1979年通過的《重新調(diào)整父母對(duì)孩子照顧法》，將未成年子女從“親權(quán)”權(quán)力下解放出來，它放棄了早期的“親權(quán)”（elterliche Gewalt），而代之以“父母照顧”（elterliche Sorge）的概念。修改后的《德國民法典》第1626條第2款規(guī)定：“在撫養(yǎng)和教育時(shí)，父母考慮子女不斷增長的能力和子女對(duì)獨(dú)立地、有責(zé)任感地實(shí)施行為之不斷增長的需要。”其第1631a條規(guī)定：“（1）在教育和職業(yè)事務(wù)中，父母尤其考慮子女的才能和愛好……。（2）如果父母顯然沒有考慮子女的才能和愛好并因此而有理由擔(dān)憂子女的發(fā)展將受到持續(xù)的和嚴(yán)重的損害，則由監(jiān)護(hù)法院裁判。該法院可以取代父母或父母一方的必需的聲明。”這就是說，未成年人在父母面前具有獨(dú)立的人格，父母只是子女的照看者而非占有者，更非統(tǒng)治者；反過來說，子女不是父母的私產(chǎn)，而其獨(dú)立的自己。第二，在學(xué)校教育法方面，一切以學(xué)生的個(gè)性發(fā)展為宗旨。德國教育家洪堡曾說：不應(yīng)該把人看成是裝配在社會(huì)機(jī)器上的隨時(shí)可以由他人替換的零件。“人的真正目的……在于和諧地將自己的力量發(fā)展成一個(gè)完整且具有一致性的整體。”這種人格教育（Bildung）思想，在德國教育法以及學(xué)校章程中都有明確的體現(xiàn)。正是在這種“人格培養(yǎng)”體系中，每個(gè)德國人（特別是未成年人）的天性和特長，得以被具體的發(fā)現(xiàn)、尊重和弘揚(yáng)。

五、結(jié)論

        1、創(chuàng)新，不僅是專利成果，還包括多種多樣的人格對(duì)象化過程。一項(xiàng)創(chuàng)新，不僅像表面上看到的那樣，是掛在物質(zhì)利益“枝杈”上的果實(shí)，從根本上說，它是個(gè)性之“根”的升華。

        2、創(chuàng)新的主體，不僅有自然人（成年人和未成年人），還包括法人（營利性法人和非營利性法人）。獨(dú)立的權(quán)利能力，是法律人格的靈魂，所有的個(gè)性化的“升華”或創(chuàng)新，都源于此；所有法律所能保護(hù)的自由或利益——無論是物權(quán)、契約自由，還是言論、行為自由，也無論財(cái)產(chǎn)利益，還是人格利益——都基于此。

        3、人格法體系的形成，不是一蹴而就的，而是一個(gè)生長和建構(gòu)的歷史過程；德國創(chuàng)新的持續(xù)繁榮，在很大程度上，歸根于其健全而有效的人格法體系。

        （作者系同濟(jì)大學(xué)德國研究中心兼職研究員、法學(xué)院教授、博導(dǎo)。原題：“人格與創(chuàng)新——德國人格法的視角。”）