“一帶一路”框架下的對外投資中，能源的分量很重。盡管眼下國際油價走低，全球對能源消費的需求剛性將繼續存在；像高鐵一樣，能源投資關乎國內和國外的廣泛產業鏈。境外能源投資，不是要不要做的問題，而是如何保護項目的穩定運營、如何獲利的問題。

        “少一點地緣政治、多一點規則保障?！?/strong>這是所有的全球性和地區性能源治理機制承諾的追求。2015年5月，國際能源憲章條約(International Energy Charter Treaty) 部長級將在荷蘭海牙舉辦部長級會議。其目標之一是，參與國政府簽署新的條約。 包括中國在內的八十多個國家的專家團隊參與了條約文本的修訂。新的憲章條約、貿易修正案及相關文件也已被翻譯成中文。 那么問題來了，中國是選擇成為正式成員還是繼續作為觀察員參與憲章條約？

緣起

        國際能源憲章的歷史，可以追溯到1991年西歐國家主導的《能源憲章》 （Energy Charter）。在該政治宣言的基礎上，1994年開放簽字的《能源憲章條約》(Energy Charter Treaty)被賦予了國際法的地位。

        憲章誕生的地緣政治背景是：冷戰行將結束，西歐國家追求與東歐、俄羅斯及前蘇聯加盟共和國之間建立起穩定的能源合作關系。憲章力求在少數多邊的框架下，建成一個具有國際條約所具有的約束力機制，為穩定成員國間的能源投資、貿易和過境提供國際法保障。成員國政府必須承擔主權義務。

        憲章是對業已存在的國際能源治理機制的補充。能源產品與服務的跨國投資和貿易規則，就像廣義的商品和服務一樣，存在三種治理模式：一是以投資保護條約為基礎的雙邊安排；二是以GATT/WTO廣泛多邊條約為藍本的廣泛多邊安排；三是以類似國際能源機構(IEA)、歐佩克（OPEC）、國際可再生能源機構(IRENA)、G7、G20 等諸多少數多邊安排。前兩類安排屬于國際經濟法中的“硬法”（hard law），第三類安排下形成的規則，雖然屬于“軟法“ （soft law）或者僅僅是意向性宣示，但能夠影響硬法的適用性。

        至今，憲章條約的五十個成員國，以歐洲和前蘇聯國家為主（俄羅斯在2009年正式退出），所以，其歷史上被習慣性地稱為歐洲或歐盟能源憲章。美國、加拿大、印尼等能源大戶是觀察員國。而中國、沙特阿拉伯等中東石油出口國、委內瑞拉等是受邀參與觀察員(observers to the energy charter conference by invitation)。中國的亞洲鄰國中，日本、蒙古、阿富汗則是正式成員國。更多的亞洲國家在研究是否加入。

功能

        能源憲章條約的文本包括八個部分，五十條內容。其中，在WTO沒有對能源和資源的貿易單列規則的情形下，憲章條約的主要法律作用目標是為能源跨國投資人提供法律保障。 條約框架下的投資仲裁機制，除了《解決國家與他國國民間投資爭端公約》、聯合國貿易法委員會等普遍適用的機制之外，還明列了斯德哥爾摩商會仲裁院的選項。簡而言之，這些機制為在一國投資的外商起訴所在國政府（而不是直接涉及糾紛的企業）提供國際法保障。

        作為全球投資和貿易規則演變的一部分，如今，憲章試圖規范成員國在能源的貿易、投資促進與保護，以及能源效率與環境相關的議題上—— 邊境前、邊境上、邊境內——所有的法規和政策環節。也就是說，條約為成員國設計國內能源法規提供了原則性藍本。

        到目前為止，能源憲章條約在國際投資仲裁中的知名度不高，原因之一是累計只有六十一款國際仲裁案以該條約為主要依據。也就是說，多數投資爭端，還是在雙邊投資保護條約及其它框架下解決。

尤科斯vs 俄羅斯聯邦政府

        2014年7月，海牙常設仲裁法院（(Permanent Court of Arbitration)做出最終裁決——俄羅斯政府應向此前被其沒收的尤科斯石油公司(Yukos)的原股東賠償超過500億美元的損失和訴訟費用。 雖然判決數額僅為原告訴求的一半，這是迄今所有國際經濟仲裁案件中判決最高的額度。

        “尤科斯原股東vs俄聯邦政府”的這個仲裁案，起源是尤科斯公司在2006年被俄宣告破產后，部分原公司的資產持股人在2007年提起國際訴訟。雙方同意在海牙海牙常設仲裁法院進行仲裁程序，以能源憲章條約為基礎處理。俄羅斯在2009年10月19日正式退出了能源憲章條約。但是根據憲章中的規定，俄羅斯聯邦政府有為此日期前二十年間在該國發生的外國投資負法律責任的義務。

        該項裁決，被國際經濟法界廣泛認為是開了一個先例。其后續發展——是和解，還是在俄聯邦政府拒絕支付的情形下，其海外資產是否被凍結，或以其它的措施結案——還有待觀察。

中國的選擇

        數十年來，提高中國在國際能源治理機制中的“話語權”,一直是國內專家學者們的呼吁。從宏觀的角度看，國際能源治理是一個不斷摸索的過程。一國（或一方）所認定的規則，在另一國（方）可能被定性為政治。這是一種正?，F象。能源憲章條約賦予外國投資人向投資對象國政府提起訴訟的直接權利。是否、如何運用這個保障投資人的工具，對各方都是一種平衡多種利益的選擇過程。全面參與，應是選項。

        同時，幾乎所有的投資仲裁案件都是富有爭議的。憲章條約提供的投資保護機制，也不可避免地必須應對它到底是保護外資進入一個市場還是保護某個市場不讓外資進入的質疑或者說爭論?！坝押脜f商”是理念性的表述；涉及到資產糾紛，則必須有對錯、輸贏的結論。

        從微觀的角度看，《能源憲章條約》在中國的國際能源合作討論中，僅僅是被少數專家學者們提及的機制。俄政府在2014年（俄羅斯被歐美制裁）夏天被宣布敗訴，又很難不引起地緣政治因素在起作用的分析。所以，出現中國應“慎重行事”之聲，不難理解。畢竟，加入了新命名的《國際能源憲章條約》意味著它既賦予了中資能源企業自動狀告外國政府的選項（有利于保護中資企業的海外能源項目運營），同時也帶來了中國政府被外資能源企業自動起訴的可能（除了商業風險外，還有國家名譽風險）。

        到目前為止，我國為數不多的與能源憲章條約秘書處的交流，基本上還停留在少數學者和政府官員的范疇。即便是學者專家們，也缺乏對既往案例的經驗性研究。鮮見對外能源投資企業代表參與，告訴學者和政府，什么樣的條約保護才有利于它們在境外經營政策環境的穩定。這是一種較為嚴重的缺憾。畢竟，公司才是投資條約保護的直接受益方和責任人。對一家從事跨國能源投資的企業而言，將包括憲章在內的投資糾紛解決機制納入其盡職調查的范疇，落實到每一項貿易和投資合同的細則，才是真正的“話語權”。

        最后，與秘書處的接觸，代替不了與其它國際能源條約參與國政府的雙邊談判，前面的任務很繁重。談判的過程也是深入了解條約所賦予的權益和義務的過程，關鍵在于如何提高談判的質量。圍繞國際能源治理，我國不能總是停留在呼吁重視中國和其它后發國家的立場、或者以“交學費”應對投資損失的尷尬局面。只有當企業、法律實務與國際政治學術界、政府職能部門之間在“我們要什么”這個問題上取得高質量共識的情形下，我們所追求的國際能源治理話語水平才能真正提高。

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本文的基礎是作者應邀2015年1月26日國家發展改革委能源研究所舉辦的“能源憲章與全球能源治理國際研討會”上的發言。