“一帶一路”框架下的對(duì)外投資中，能源的分量很重。盡管眼下國(guó)際油價(jià)走低，全球?qū)δ茉聪M(fèi)的需求剛性將繼續(xù)存在；像高鐵一樣，能源投資關(guān)乎國(guó)內(nèi)和國(guó)外的廣泛產(chǎn)業(yè)鏈。境外能源投資，不是要不要做的問(wèn)題，而是如何保護(hù)項(xiàng)目的穩(wěn)定運(yùn)營(yíng)、如何獲利的問(wèn)題。

        “少一點(diǎn)地緣政治、多一點(diǎn)規(guī)則保障。”這是所有的全球性和地區(qū)性能源治理機(jī)制承諾的追求。2015年5月，國(guó)際能源憲章條約(International Energy Charter Treaty) 部長(zhǎng)級(jí)將在荷蘭海牙舉辦部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議。其目標(biāo)之一是，參與國(guó)政府簽署新的條約。 包括中國(guó)在內(nèi)的八十多個(gè)國(guó)家的專(zhuān)家團(tuán)隊(duì)參與了條約文本的修訂。新的憲章條約、貿(mào)易修正案及相關(guān)文件也已被翻譯成中文。 那么問(wèn)題來(lái)了，中國(guó)是選擇成為正式成員還是繼續(xù)作為觀察員參與憲章條約？

緣起

        國(guó)際能源憲章的歷史，可以追溯到1991年西歐國(guó)家主導(dǎo)的《能源憲章》 （Energy Charter）。在該政治宣言的基礎(chǔ)上，1994年開(kāi)放簽字的《能源憲章條約》(Energy Charter Treaty)被賦予了國(guó)際法的地位。

        憲章誕生的地緣政治背景是：冷戰(zhàn)行將結(jié)束，西歐國(guó)家追求與東歐、俄羅斯及前蘇聯(lián)加盟共和國(guó)之間建立起穩(wěn)定的能源合作關(guān)系。憲章力求在少數(shù)多邊的框架下，建成一個(gè)具有國(guó)際條約所具有的約束力機(jī)制，為穩(wěn)定成員國(guó)間的能源投資、貿(mào)易和過(guò)境提供國(guó)際法保障。成員國(guó)政府必須承擔(dān)主權(quán)義務(wù)。

        憲章是對(duì)業(yè)已存在的國(guó)際能源治理機(jī)制的補(bǔ)充。能源產(chǎn)品與服務(wù)的跨國(guó)投資和貿(mào)易規(guī)則，就像廣義的商品和服務(wù)一樣，存在三種治理模式：一是以投資保護(hù)條約為基礎(chǔ)的雙邊安排；二是以GATT/WTO廣泛多邊條約為藍(lán)本的廣泛多邊安排；三是以類(lèi)似國(guó)際能源機(jī)構(gòu)(IEA)、歐佩克（OPEC）、國(guó)際可再生能源機(jī)構(gòu)(IRENA)、G7、G20 等諸多少數(shù)多邊安排。前兩類(lèi)安排屬于國(guó)際經(jīng)濟(jì)法中的“硬法”（hard law），第三類(lèi)安排下形成的規(guī)則，雖然屬于“軟法“ （soft law）或者僅僅是意向性宣示，但能夠影響硬法的適用性。

        至今，憲章條約的五十個(gè)成員國(guó)，以歐洲和前蘇聯(lián)國(guó)家為主（俄羅斯在2009年正式退出），所以，其歷史上被習(xí)慣性地稱(chēng)為歐洲或歐盟能源憲章。美國(guó)、加拿大、印尼等能源大戶(hù)是觀察員國(guó)。而中國(guó)、沙特阿拉伯等中東石油出口國(guó)、委內(nèi)瑞拉等是受邀參與觀察員(observers to the energy charter conference by invitation)。中國(guó)的亞洲鄰國(guó)中，日本、蒙古、阿富汗則是正式成員國(guó)。更多的亞洲國(guó)家在研究是否加入。

功能

        能源憲章條約的文本包括八個(gè)部分，五十條內(nèi)容。其中，在WTO沒(méi)有對(duì)能源和資源的貿(mào)易單列規(guī)則的情形下，憲章條約的主要法律作用目標(biāo)是為能源跨國(guó)投資人提供法律保障。 條約框架下的投資仲裁機(jī)制，除了《解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)端公約》、聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)等普遍適用的機(jī)制之外，還明列了斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院的選項(xiàng)。簡(jiǎn)而言之，這些機(jī)制為在一國(guó)投資的外商起訴所在國(guó)政府（而不是直接涉及糾紛的企業(yè)）提供國(guó)際法保障。

        作為全球投資和貿(mào)易規(guī)則演變的一部分，如今，憲章試圖規(guī)范成員國(guó)在能源的貿(mào)易、投資促進(jìn)與保護(hù)，以及能源效率與環(huán)境相關(guān)的議題上—— 邊境前、邊境上、邊境內(nèi)——所有的法規(guī)和政策環(huán)節(jié)。也就是說(shuō)，條約為成員國(guó)設(shè)計(jì)國(guó)內(nèi)能源法規(guī)提供了原則性藍(lán)本。

        到目前為止，能源憲章條約在國(guó)際投資仲裁中的知名度不高，原因之一是累計(jì)只有六十一款國(guó)際仲裁案以該條約為主要依據(jù)。也就是說(shuō)，多數(shù)投資爭(zhēng)端，還是在雙邊投資保護(hù)條約及其它框架下解決。

尤科斯vs 俄羅斯聯(lián)邦政府

        2014年7月，海牙常設(shè)仲裁法院（(Permanent Court of Arbitration)做出最終裁決——俄羅斯政府應(yīng)向此前被其沒(méi)收的尤科斯石油公司(Yukos)的原股東賠償超過(guò)500億美元的損失和訴訟費(fèi)用。 雖然判決數(shù)額僅為原告訴求的一半，這是迄今所有國(guó)際經(jīng)濟(jì)仲裁案件中判決最高的額度。

        “尤科斯原股東vs俄聯(lián)邦政府”的這個(gè)仲裁案，起源是尤科斯公司在2006年被俄宣告破產(chǎn)后，部分原公司的資產(chǎn)持股人在2007年提起國(guó)際訴訟。雙方同意在海牙海牙常設(shè)仲裁法院進(jìn)行仲裁程序，以能源憲章條約為基礎(chǔ)處理。俄羅斯在2009年10月19日正式退出了能源憲章條約。但是根據(jù)憲章中的規(guī)定，俄羅斯聯(lián)邦政府有為此日期前二十年間在該國(guó)發(fā)生的外國(guó)投資負(fù)法律責(zé)任的義務(wù)。

        該項(xiàng)裁決，被國(guó)際經(jīng)濟(jì)法界廣泛認(rèn)為是開(kāi)了一個(gè)先例。其后續(xù)發(fā)展——是和解，還是在俄聯(lián)邦政府拒絕支付的情形下，其海外資產(chǎn)是否被凍結(jié)，或以其它的措施結(jié)案——還有待觀察。

中國(guó)的選擇

        數(shù)十年來(lái)，提高中國(guó)在國(guó)際能源治理機(jī)制中的“話(huà)語(yǔ)權(quán)”,一直是國(guó)內(nèi)專(zhuān)家學(xué)者們的呼吁。從宏觀的角度看，國(guó)際能源治理是一個(gè)不斷摸索的過(guò)程。一國(guó)（或一方）所認(rèn)定的規(guī)則，在另一國(guó)（方）可能被定性為政治。這是一種正常現(xiàn)象。能源憲章條約賦予外國(guó)投資人向投資對(duì)象國(guó)政府提起訴訟的直接權(quán)利。是否、如何運(yùn)用這個(gè)保障投資人的工具，對(duì)各方都是一種平衡多種利益的選擇過(guò)程。全面參與，應(yīng)是選項(xiàng)。

        同時(shí)，幾乎所有的投資仲裁案件都是富有爭(zhēng)議的。憲章條約提供的投資保護(hù)機(jī)制，也不可避免地必須應(yīng)對(duì)它到底是保護(hù)外資進(jìn)入一個(gè)市場(chǎng)還是保護(hù)某個(gè)市場(chǎng)不讓外資進(jìn)入的質(zhì)疑或者說(shuō)爭(zhēng)論。“友好協(xié)商”是理念性的表述；涉及到資產(chǎn)糾紛，則必須有對(duì)錯(cuò)、輸贏的結(jié)論。

        從微觀的角度看，《能源憲章條約》在中國(guó)的國(guó)際能源合作討論中，僅僅是被少數(shù)專(zhuān)家學(xué)者們提及的機(jī)制。俄政府在2014年（俄羅斯被歐美制裁）夏天被宣布敗訴，又很難不引起地緣政治因素在起作用的分析。所以，出現(xiàn)中國(guó)應(yīng)“慎重行事”之聲，不難理解。畢竟，加入了新命名的《國(guó)際能源憲章條約》意味著它既賦予了中資能源企業(yè)自動(dòng)狀告外國(guó)政府的選項(xiàng)（有利于保護(hù)中資企業(yè)的海外能源項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)），同時(shí)也帶來(lái)了中國(guó)政府被外資能源企業(yè)自動(dòng)起訴的可能（除了商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)外，還有國(guó)家名譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)）。

        到目前為止，我國(guó)為數(shù)不多的與能源憲章條約秘書(shū)處的交流，基本上還停留在少數(shù)學(xué)者和政府官員的范疇。即便是學(xué)者專(zhuān)家們，也缺乏對(duì)既往案例的經(jīng)驗(yàn)性研究。鮮見(jiàn)對(duì)外能源投資企業(yè)代表參與，告訴學(xué)者和政府，什么樣的條約保護(hù)才有利于它們?cè)诰惩饨?jīng)營(yíng)政策環(huán)境的穩(wěn)定。這是一種較為嚴(yán)重的缺憾。畢竟，公司才是投資條約保護(hù)的直接受益方和責(zé)任人。對(duì)一家從事跨國(guó)能源投資的企業(yè)而言，將包括憲章在內(nèi)的投資糾紛解決機(jī)制納入其盡職調(diào)查的范疇，落實(shí)到每一項(xiàng)貿(mào)易和投資合同的細(xì)則，才是真正的“話(huà)語(yǔ)權(quán)”。

        最后，與秘書(shū)處的接觸，代替不了與其它國(guó)際能源條約參與國(guó)政府的雙邊談判，前面的任務(wù)很繁重。談判的過(guò)程也是深入了解條約所賦予的權(quán)益和義務(wù)的過(guò)程，關(guān)鍵在于如何提高談判的質(zhì)量。圍繞國(guó)際能源治理，我國(guó)不能總是停留在呼吁重視中國(guó)和其它后發(fā)國(guó)家的立場(chǎng)、或者以“交學(xué)費(fèi)”應(yīng)對(duì)投資損失的尷尬局面。只有當(dāng)企業(yè)、法律實(shí)務(wù)與國(guó)際政治學(xué)術(shù)界、政府職能部門(mén)之間在“我們要什么”這個(gè)問(wèn)題上取得高質(zhì)量共識(shí)的情形下，我們所追求的國(guó)際能源治理話(huà)語(yǔ)水平才能真正提高。

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本文的基礎(chǔ)是作者應(yīng)邀2015年1月26日國(guó)家發(fā)展改革委能源研究所舉辦的“能源憲章與全球能源治理國(guó)際研討會(huì)”上的發(fā)言。