【編者按】

        “行賄251萬獲緩刑，‘承諾行賄’128萬判十年”，廣西爭議判決自澎湃新聞1月5日報道后，就引發各方關注。

        中國青年報于1月16日發表題為《廣西兩起行賄案判決爭議的背后》的報道。兩起行賄案的審判長陳世忠表示，2013年1月1日起實施的新的司法解釋是造成兩起案件判決結果差異大的原因，他認為律師提出的“從舊兼從輕”原則并不適用此案。

        不過，有律師向澎湃新聞表示，陳世忠的回應是在認定兩案都有行賄事實的基礎上展開的，其中一案當事人離開偵查階段后即翻供，且認為偵查機關存在誘供指供行為，陳世忠并未對此作出回應。

        上海著名刑辯律師張培鴻評價，承認有罪的陳某（行賄251萬）獲得了輕判，而為自己權益爭辯的何某（“承諾行賄”128萬）卻被“報復性”的重判，兩份懸殊的判決所傳遞出來的信號，恰是當下司法怪現狀的一個縮影。

        張培鴻認為，眼下最緊迫的問題，是如何立法，認可并規范“以行賄者的證詞去指控受賄者，從而減輕或者免除行賄者的刑事責任”的“污點證人”制度，將其明確化、公開化，而不只是籠統地規定行賄人在被追訴前主動交待的，可以減輕或者免除處罰。

        以下為文章全文：

        最近，廣西北流市法院判決的兩起行賄案引發了爭議。一起是2012年12月14日作出的被告人陳某向另案被告人毛紹烈行賄251萬元的判決，庭審中，被告人陳某認罪，被判處有期徒刑三年，緩刑四年。11天后，同樣涉嫌向毛紹烈“行賄”的另一被告人何某開庭，檢方指控其“承諾”給毛128萬元構成行賄罪，庭審一開始，何即否認行賄，聲稱其遭受偵查人員的威脅和逼供，2013年5月21日，法院宣判被告人何某行賄罪名成立，判處其有期徒刑十年。

        筆者不想在本文中深究行受賄犯罪是否存在未完成形態這樣一個屬于犯罪構成的法理問題，也不想探討不同地域不同審級法院法官的自由裁量權問題，僅僅將這場爭議簡化為一個簡單的問題來分析：同一個法院、同一個合議庭、在幾乎同一時段，將一個行賄250余萬元的被告人判處緩刑，將另一個僅僅行賄128萬元的被告人判處十年，是否合適？如果不合適，問題出在哪里？

        眾所周知，行賄和受賄是對偶犯，有行賄才有受賄，有受賄就有行賄。在現行刑法中，受賄罪的法定最高刑是死刑，行賄罪的法定最高刑是無期徒刑，都屬于重罪。固然，受賄者與行賄者并非一一對應，但是正如一名受賄者未必只接受一名行賄者的賄賂，一名行賄者也未必僅賄賂一名受賄者，兩者在統計意義上的概率應該是相似的，因此從理論上說，賄賂犯罪中的行賄者與受賄者的數量大致也應該是平衡的。但在現實中，兩罪的被追訴率卻大不相同。根據筆者的經驗，在所有賄賂犯罪中，受賄犯罪大約占八九成，行賄犯罪僅占一兩成。

        為什么會出現這種情況？原因首先在于賄賂行為的隱蔽性和私密性，導致查辦難度通常比其他案件大，為了解決這個問題，打擊貪賄犯罪，世界各國大都采用兩個辦法：一是降低賄賂案件定罪的證據標準；二是廣泛推行“訴辯交易”和“污點證人”制度，即以行賄者的證詞去指控受賄者，從而減輕或者免除行賄者的刑事責任。當下行受賄追訴比例差距巨大的原因，即屬于第二種情況。

        問題在于，“污點證人”制度在以所謂“實事求是”為原則的中國刑事訴訟體系中并沒有明確的法律依據。在司法實踐中，一方面，是反腐敗的現狀需要大量“污點證人”的配合，另一方面，是“污點證人”在立法和司法層面的“政治不正確”。這就是“同罪不同罰，同案不同判”的根源。

        在北流法院的兩份判決中，假定何某真的“行賄”給毛某128萬元，法院判處其十年徒刑其實并不違法，至少在刑法第九修正案未通過的情況下，如此量刑可以說是無可厚非。但是對于同一個法庭、同一名受賄者，另外一名被告人陳某行賄了250萬元，卻能夠得到緩刑判決，顯然是太輕了。但是話再說回來，相較于其他很多根本沒被追究刑事責任的行賄者，陳某還不是最“幸運”的。那些人中，絕對不乏行賄金額超過250萬的人，他們沒有受到追究，是因為他們作為“污點證人”，涉案金額越高，對于查辦受賄者的“貢獻”就越大，似乎也就越“應該”得到法外施恩的機會。

        由此看來，眼下最緊迫的問題，不是由最高法院制定一則司法解釋，強行“拉平”行賄犯罪的量刑，而是如何立法，認可并規范“污點證人”制度，將其明確化、公開化，不要只是籠統地規定行賄人在被追訴前主動交待的，可以減輕或者免除處罰。

        其實，北流法院判決的最大問題，或者說這場爭議真正有價值的部分，還不是兩被告人的量刑倒掛現象，而是對被告人訴訟權利的保障問題。筆者注意到，承認有罪的陳某獲得了輕判，而為自己權益爭辯的何某卻被“報復性”的重判，這樣兩份懸殊的判決所傳遞出來的信號，恰是當下司法怪現狀的一個縮影。

        近年來，刑事法庭上的某些法官和公訴人越來越喜歡被告人認罪，有的公訴人時常會拿一個類似自首這樣的情節做誘餌，引誘被告人配合起訴書的指控，被告人稍有辯解，即威脅撤銷其自首的認定，而掌控庭審的法官，懾于檢察機關的所謂“法律監督”權，越來越缺乏獨立審判的勇氣。開庭不再是控辯兩方各訴主張，法庭居中查明真相，辨明是非的過程，而變成一場場的道德審判和一桶桶糨糊。最終后果是弱化了辯護權和辯護人的價值，使得從證人到被告人都更加傾向于委屈認罪，甚至自污清白，增加冤假錯案的概率和比例。

        正如北流法庭上的何某，他一出庭就高舉雙手，聲稱受到辦案人員的威脅，如不配合，就將他跟艾滋病人關押在一起。在喜歡認罪的司法氛圍下，何某如此高調地主張法律賦予自己的權利，落得十年刑期就不奇怪了。

        （作者系著名刑辯律師，上海匯業律師事務所合伙人）