【責(zé)令退賠系列文章之一】

作者：郝孝偉 北京市盈科（無錫）律師事務(wù)所

責(zé)令退賠作為一項(xiàng)刑事法律制度，有其自身發(fā)展、演變的歷史。在我國(guó)的刑事立法語境中，雖然責(zé)令退賠大部分時(shí)候是和追繳同時(shí)存在的，但是責(zé)令退賠有其獨(dú)立的制度內(nèi)涵和法律意義。筆者通過對(duì)包含“責(zé)令退賠”內(nèi)容的法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)梳理后發(fā)現(xiàn)，對(duì)“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失”的刑事救濟(jì)途徑（刑事附帶民事訴訟程序），相關(guān)的制度規(guī)范經(jīng)歷了“僅有原則性規(guī)定”、“可以提起刑附民”和“不可以提起刑附民”這三個(gè)歷史階段。

一、第一階段：僅有原則性規(guī)定（1980年1月1日至1997年10月1日）

1、關(guān)于責(zé)令退賠的實(shí)體法律規(guī)范，最早見于1979年《刑法》第四章“刑罰的具體運(yùn)用”中的第一節(jié)“量刑”部分。該法第60條規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物,應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠;...?”（注：這一表述在1997年《刑法》第64條的規(guī)定中，沒有任何變化）。

2、而關(guān)于責(zé)令退賠的程序法律規(guī)范，最早見于1979年《刑事訴訟法》第七章“附帶民事訴訟”第53條第1款和第2款。其規(guī)定，“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。（注：在2012年和2018年《刑事訴訟法》的兩次修改中，這一表述均沒有任何變化。）

3、關(guān)于責(zé)令退賠規(guī)定的比較全面的實(shí)體性規(guī)范，是最高院于1987年8月26日發(fā)布的《關(guān)于被告人親屬主動(dòng)為被告人退繳贓款應(yīng)如何處理的批復(fù)》【法[研]復(fù)〔1987〕32號(hào)，現(xiàn)行有效】，該批復(fù)的主要內(nèi)容歸納起來有：（1）退賠的性質(zhì)，即退賠是被告人的法定義務(wù)；（2）退賠的前提，是被告人有違法所得且已經(jīng)被其揮霍，無法追繳；（3）退賠的功能，是決定對(duì)被告人是否從寬處罰的酌定量刑情節(jié)。

筆者認(rèn)為，1979年《刑事訴訟法》僅有關(guān)于被害人物質(zhì)損失救濟(jì)途徑的原則性規(guī)定，既沒有規(guī)定被害人物質(zhì)損失的范圍，也沒有規(guī)定與相關(guān)物質(zhì)損失對(duì)應(yīng)的救濟(jì)程序。最高法院同一時(shí)期也沒有頒布適用刑事訴訟法的司法解釋。所以，實(shí)踐中，附帶民事訴訟的適用范圍并不是非常明確。比如，對(duì)于犯罪分子侵犯被害人人身權(quán)和毀壞財(cái)產(chǎn)權(quán)而遭受物質(zhì)損失的情況沒有做具體區(qū)分，僅做籠統(tǒng)的規(guī)定，即凡是“由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟”。當(dāng)然，這種粗線條的規(guī)定，也有一部分歷史原因，那就是宜粗不宜細(xì)，留待今后的司法實(shí)踐檢驗(yàn)并完善豐富。

二、第二階段：可以提起刑附民（1997年10月1日至2013年1月1日）

1、“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。”這一規(guī)定，在《刑事訴訟法》1997年、2012年和2018年的三次修正中，均沒有任何變化（注：對(duì)應(yīng)79年第53條，97年第77條，2012年第99條，2018年第101條）。

1998年9月8日施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問題的解釋》第一次對(duì)刑事附帶民事訴訟程序進(jìn)項(xiàng)了詳細(xì)規(guī)定。其中第八十四條規(guī)定，“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人（公民、法人和其他組織），已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人，有權(quán)提起附帶民事訴訟”。該條表述中提到“因犯罪行為遭受物質(zhì)損失”，也依然沒有對(duì)被害人物質(zhì)損失的具體情形及其救濟(jì)途徑進(jìn)行區(qū)分，僅籠統(tǒng)規(guī)定被害人可以提起附帶民事訴訟。

2、最高法院在1999年10年27日發(fā)布的《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》【法〔1999〕217號(hào)，現(xiàn)行有效，下稱“1999年《紀(jì)要》”】中，首先對(duì)兩類被害人物質(zhì)損失的救濟(jì)措施進(jìn)行了明確。《紀(jì)要》第3條第五項(xiàng)規(guī)定，“人民法院審理附帶民事訴訟案件的受案范圍，應(yīng)只限于被害人因人身權(quán)利受到犯罪行為侵犯和財(cái)物被犯罪行為損毀而遭受的物質(zhì)損失，不包括因犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失。對(duì)因犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定處理，即應(yīng)通過追繳贓款贓物、責(zé)令退賠的途徑解決。如贓款贓物尚在的，應(yīng)一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應(yīng)責(zé)令退賠。無法退贓的，在決定刑罰時(shí)，應(yīng)作為酌定從重處罰的情節(jié)予以考慮。”1999年《紀(jì)要》將“犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失”這類被害人的損失排除在刑附民程序的適用范圍之外。而且，1999年《紀(jì)要》第一次提出“因犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失”這一表述，而且第一次明確被害人的此類物質(zhì)損失有兩個(gè)處理途徑：（1）贓款贓物尚在的，應(yīng)一律追繳；（2）已被用掉、毀壞或揮霍的，應(yīng)責(zé)令退賠。也就是說，如果違法所得已經(jīng)不存在的（用掉、毀壞或揮霍），才能夠責(zé)令被告人退賠。

3、緊接著，最高院將前述紀(jì)要形成的共識(shí)上升為司法解釋。最高院在2000年發(fā)布了《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（2015年1月19日被廢止，下稱“2000年《解釋》”）這一司法解釋，對(duì)附帶民事訴訟案件的受案范圍進(jìn)行了專門規(guī)定，使被害人物質(zhì)損失的救濟(jì)程序和適用條件化更加細(xì)化，但基本內(nèi)容均是對(duì)1999年《紀(jì)要》相應(yīng)條款的重申。而且，與《刑事訴訟法》規(guī)定的“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟的過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟”內(nèi)容來比較，2000年《解釋》明顯縮小了附帶民事訴訟的范圍，即僅包括“因人身權(quán)利受到犯罪侵害而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的”這兩種情況，對(duì)于“犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的”這一情況則排除附帶民事訴訟程序適用范圍之外。

有實(shí)務(wù)界人士認(rèn)為，二者對(duì)可以提起附帶民事訴訟的范圍規(guī)定有所不同，2000年《解釋》將刑訴法規(guī)定的范圍縮小了，一些原本依法可以提起附帶民事訴訟的情況被排除在外。由于與上位法的規(guī)定相抵觸，司法解釋的該條規(guī)定在學(xué)理界廣受爭(zhēng)議，甚至有人因此主張其無效。為了彌補(bǔ)該條規(guī)定的不足，該司法解釋第五條緊接著規(guī)定，犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人可另行提起民事訴訟。希望該條與第一條規(guī)定結(jié)合起來形成對(duì)被害人權(quán)利保護(hù)的完整形態(tài)，然而事與愿違，因?yàn)樨?zé)令退賠不符合民事執(zhí)行的法理依據(jù)而不能申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，并不能實(shí)現(xiàn)對(duì)被害人權(quán)利的救濟(jì)。【1】

最高院在2000年《解釋》中明確規(guī)定，對(duì)于“犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的”，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。對(duì)于精神損失，該解釋則規(guī)定無法提起刑附民程序。相比1999年《紀(jì)要》，本規(guī)定并沒有擴(kuò)大附帶民事訴訟的范圍，只是說被害人因犯罪行為給其造成物質(zhì)損失，經(jīng)追繳或退賠仍不能彌補(bǔ)損失的，被害人可向人民法院另行提起民事訴訟。

雖然，2000年《解釋》直到2015年1月19日才從實(shí)質(zhì)上最終失效，但是實(shí)際上已經(jīng)被最高法院2013年的《刑訴法解釋》間接廢止。所以，在2013年1月1日之后，實(shí)務(wù)中已經(jīng)很少見到“犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的”情況有單獨(dú)提起或另行提起刑附民的案例。

（三）第三階段：不可以提起刑附民（2013年1月1日至今）

自2013年1月1日起，尤其是2000年《解釋》在2015年1月19日被正式廢止之后，被害人對(duì)于“犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的”情況已經(jīng)完全不能提起刑附民。這一時(shí)期，由于被害人就此無法提起刑附民，最高法院通過司法解釋進(jìn)一步明確“犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失”的救濟(jì)途徑，即通過法院責(zé)令退賠的方式對(duì)被害人物質(zhì)損失進(jìn)行退賠。

1、2013年1月1日起生效的《刑訴法解釋》對(duì)于被害人物質(zhì)損失的救濟(jì)途徑，進(jìn)行了開拓性的規(guī)定。該解釋第138條和139條將被害人的損失分為四種：（1）因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受對(duì)物質(zhì)損失；（2）因財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失；（3）因受到犯罪侵犯而遭受精神損失；（4）被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失。同時(shí)對(duì)于前述三種損失，規(guī)定了不同對(duì)處理方法，對(duì)于第（1）（2）種情況，刑訴解釋將其納入刑附民程序進(jìn)行救濟(jì)；對(duì)于第（3）種精神損失則規(guī)定不予受理；對(duì)于第（4）種情形，則規(guī)定不屬于刑附民范圍（不予受理），而是規(guī)定通過法院的“追繳或者責(zé)令退賠”來解決，排除了被害人的求償權(quán)在刑事程序中適用。

2、2013年10月21日最高院發(fā)布《關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》【法〔2013〕229號(hào)】則是對(duì)2013年《刑訴法解釋》的再次重申。該批復(fù)規(guī)定，“根據(jù)刑法第六十四條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十八條、第一百三十九條【對(duì)應(yīng)2021年刑訴解釋第175和176條】的規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。據(jù)此，追繳或者責(zé)令退賠的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在判決主文中寫明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請(qǐng)求返還被非法占有、處置的財(cái)產(chǎn)的，人民法院不予受理。”

3、關(guān)于含有責(zé)令退賠判項(xiàng)的裁判是否可以強(qiáng)制執(zhí)行的問題，在2014年11月6日之前則一直存有爭(zhēng)議。2014年11月6日，最高院發(fā)布的《關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》直接將含有“責(zé)令退賠”事項(xiàng)的刑事裁判作為可以進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。但是，對(duì)于被害人是否可以依據(jù)含有“責(zé)令退賠”事項(xiàng)的刑事裁判申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，則并沒有明確。這一司法解釋同樣排除對(duì)于被害人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，對(duì)于被害人訴權(quán)的保障不足。

前述實(shí)務(wù)界人士成曉軍更是一針見血的指出，這說明了責(zé)令退賠制度制定時(shí)的“家長(zhǎng)主義”。被害人的訴權(quán)完全被否定，既不能提起審判程序，也不能提起執(zhí)行程序。如果“責(zé)令退賠”可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行的話，那規(guī)定被害人可以另行起訴就毫無意義了【2】。筆者認(rèn)為，從可以出現(xiàn)在判決書主文，到可以作為執(zhí)行依據(jù)。立法和司法解釋，讓“責(zé)令退賠”不斷登堂入室，逐漸強(qiáng)化了責(zé)令退賠制度，但是，實(shí)踐中卻收效甚微，大家頗有微詞！

至此，關(guān)于“犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的”救濟(jì)途徑，完全定格在通過法院?jiǎn)畏矫嬉缆殭?quán)作出責(zé)令退賠這一救濟(jì)途徑上。

注釋：

【1】成曉軍，《試論責(zé)令退賠制度》,侯馬市人民法院，來源于：

http://shanxify.chinacourt.gov.cn/article/detail/2012/10/id/1078303.shtml，2021年4月15日最后訪問。

【2】同上。

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