在過去六年披露的26個處理決定中，商務部反壟斷局只在可口可樂收購匯源果汁、輝瑞收購惠氏兩案中召開過正式的聽證會。 CFP 資料

【疑問五】信息披露問題重重

        （一）信息披露的嚴重不足

        不能排除的是，確實曾經有涉嫌違反《反壟斷法》的企業向國家發改委價格監督檢查與反壟斷局依法提出抗辯，但是后者用充分的理由、確鑿的證據和翔實的論證與經濟學分析，像德國或英國的同行們那樣，全面而系統地駁斥了當事人的抗辯理由。但是，《反壟斷法》生效六年來，截至2014年7月30日，也就是工商總局一口氣發布12則反壟斷執法案件處理決定全文后一年，國家發改委價格監督檢查與反壟斷局至今沒有披露一則處罰決定全文，以便像工商執法機構那樣詳細地披露事實證據、申辯聽證情況、法律適用理由，以及對當事人正當性抗辯的反駁與論證。

        不過，這或許真不能全怪國家發改委價格監督檢查與反壟斷局。因為2013年2月6日，也就是披露對茅臺、五糧液案查處結論的前夕，國家發改委價格監督檢查與反壟斷局已“向國務院法制辦報送《國家發改委關于請明確行政處罰決定書可否公開等問題的函》，請示行政處罰決定書及證據可否公開的問題”（《中國價格監督檢查》2013年第10期）。那么，很顯然，至今，這個問題沒有真正得以解決。

        事實上，在信息披露方面，國家發改委價格監督檢查與反壟斷局并非一無是處。在其主辦的《中國價格監督檢查》中（2013年更名《中國價格監督檢查與反壟斷》），從2005年起就開始陸續公布“價格監督檢查司工作大事記”，也即現在的“價格監督檢查與反壟斷局工作大事記”。其中披露了許多大眾媒體從沒有報道過的、鮮為人知的《價格法》和《反壟斷法》適用記錄、工作流程。這是工商總局和商務部反壟斷執法機構或許至今都沒能做到的。

        例如《2009年3月～8月價格監督檢查司工作大事記》）披露：

        ——3月31日，價檢司張滿英副司長與中化化肥公司有關負責人就進口鉀肥價格政策執行檢查情況交換意見”；

        ——4月29日，價檢司印發《關于委托北京市發展改革委依法收繳中農集團公司、中化化肥公司多收價款的函》；

        ——5月1日至8日，價檢司對相關航空公司和單位進行涉嫌違反《反壟斷法》審查；

        ——5月13日，董志明副司長到國家旅游局與該局和國臺辦有關司局商談涉臺游涉嫌價格壟斷事宜，反壟斷處人員陪同；

        ——8月13日，價檢司有關人員參加商務部市場司會議，落實外資奶粉集體漲價事宜；

        ——8月13日，張平、彭森、徐憲平同志對民航機票價格調查情況匯報作出重要批示；

        ——8月18日，價檢司約談國家民航局發展計劃司負責人，通報民航機票案件調查情況和初步結論；

        ——8月18日～19日，約談有關航空公司負責人，通報民航機票價格調查結論，提出整改和進一步加強監管的要求。

        由此可見，《反壟斷法》在生效初期并不是“紙老虎”，只不過因為信息披露不足，外界看不到“這只老虎的牙齒到底咬到了誰，又咬了多深。”相應的，受到相關違法行為侵害的下游企業或終端消費者也就無從獲知其合法權利受到侵害，更無從主張不當得利返還了。

        （二）不適當的信息披露

        雖然，在正式公開披露反壟斷執法信息方面，發改委系統相比工商系統有很大差距。但是，前者卻更善于利用媒體為執法營造輿論環境。

        最典型的例子是，2011年11月9日，央視就中電信、中聯通涉嫌濫用市場支配地位對長城寬帶、歌華有線、鐵通等弱勢互聯網運營商實施“價格歧視”，采訪國家發改委價格監督檢查與反壟斷局官員。該報道一出，兩家央企在香港的上市公司市值大跳水。

        對此，工信部下屬《人民郵電報》則以頭版頭條對該項執法提出了質疑，稱央視在“混淆視聽、誤導公眾”。一時間，幾乎所有媒體都爭相報道該案，但最終該案的事實認定直到2014年2月19日國家發改委就價格監管與反壟斷工作情況舉行新聞發布會才得以調查清楚，并初步披露。

        所以，無論是在查處茅臺五糧液案，還是查處進口奶粉和高通案，國家發改委價格監督檢查與反壟斷局都再沒有選擇直接被央視采訪，而是改由學者、專家、央視評論員、律師來接受央視、央廣網采訪。即便如此，央視2014年7月23日的報道仍難免給高通股價帶來顯著影響。

        令人不無費解的是，國家發改委價格監督檢查與反壟斷局至今沒有正式公開披露高通到底從事了哪些違反《反壟斷法》的行為，其是如何論證的，以及高通是如何申辯的。

        （三）信息披露不足與不適當的效果

        當高通高管也選擇避談此案細節時，媒體的報道就變得五花八門，信息混亂，甚至專家們對案情的描述也都不盡相同。試舉例：

        ——2014年7月26日，某財經媒體發布《高通的罪與罰：過期專利仍收費》一文，引述了iSuppli中國區研究總監王陽的介紹：“廠商最終需要繳納多少專利費，還是取決于在核心專利領域的話語權。‘以諾基亞為例，由于掌握核心專利，其支付給高通的專利費用比例約為3%，國內企業像華為等有核心專利，專利費用相對低些，但像OPPO、Vivo等品牌沒有核心專利，交付高通的專利費比例就為5%。’”

        ——前文提及的《高通為何遭到反壟斷調查》一文披露：“曾有調查稱手機芯片組約占手機總成本的5%至20%。”

        ——協助該案調查并多次接受央視等媒體采訪的業內人士在中國通訊網轉載的《逐條解讀發改委高通反壟斷調查》中表示：“簡單來說，高通目前以整機作為計算許可費的基礎，向手機品牌收取的專利費為整機出廠價的5%（根據出貨量不同略有調整）。”

        雖然，連案情事實都沒有統一、全面、中立、客觀的官方披露，但《證券時報》在7月24日的報道中已透露：“證券時報記者日前從接近發改委的消息人士處獲悉，發改委已經確定了高通壟斷事實，正在向中國公司調查高通的銷售數據。”7月23日的央視報道中，受訪律師也曾談及，如果該案最終做出處罰，將會打破《反壟斷法》生效以來的記錄。

        這些消息直接懲罰了高通的投資者。

        不是每次蝴蝶翅膀的振動都會對復雜的環境形成“擾動”甚至引發風暴，但不合目的、不合比例的“擾動”原本可以避免。

【疑問六】行政處罰自由裁量權過大

        在專家和媒體紛紛在預測高通案可能涉及的罰款金額時，沒能被足夠關注的是，執法者在行政處罰上的自由裁量權過大，且缺少有效的監督和約束。

        《行政處罰法》第五十五條明文禁止執法機關“擅自改變行政處罰種類、幅度的”，并要求，“由上級行政機關或者有關部門責令改正，可以對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分”。但是，由于《反壟斷法》有關行政處罰的規定本身非常原則性，也就為反壟斷執法者選擇性地處罰、以行政處罰設定的自由裁量權作為加快推進執法進程的工具，留下了余地。

        （一）選擇性處罰

        選擇性處罰，主要體現在處罰對象和行政處罰種類設置上。對于由協會組織的限制競爭行為，在一些案件中出現了只處罰協會、而不處罰違法企業的情況，盡管后者才是違法行為的主要受益者，應當罰沒不當得利的違法者。例如：廣東物價局查處的廣深佛三家駕校協會壟斷協議案，工商系統的湖南張家界、常德、永州保險協會案、云南西雙版納旅游協會案。

        此外，也存在只處罰帶頭違法企業的情況。例如：《2013年1月～6月價格監督檢查與反壟斷工作大事記》披露，“3月12日，價監局組織20個調查組，同時對北京、重慶、吉林、湖南、湖北、江西等省市的部分水泥企業開展反價格壟斷調查。”但最終只處罰了三家企業。（《2013年7月～12月價格監督檢查與反壟斷工作大事記》：“12月4日，價監局下發責成函，責成吉林省物價局對吉林亞泰、北方水泥、吉林冀東三家企業價格壟斷案進行處罰。”）

        更為普遍存在的是：發改委系統反壟斷執法機構未陳述理由，就選擇放棄罰沒違法者的不當得利；而工商系統的反壟斷執法機構在放棄罰沒違法所得時，通常只會為違法所得難以計數給出很簡單的理由，而未能逐一論證和排除各種計算違法所得的可能性。

        （二）工商系統反壟斷執法中的處罰問題

        在工商總局已發布的16則《反壟斷法》適用案例中，對企業的罰款也大都按1%至2%上年度銷售額“從輕發落”，甚至個別案件目前只公布了對協會的處罰，而沒有披露是否對涉案企業也進行了處罰，而在《競爭執法公告2013年第10號浙江省慈溪市建設工程檢測協會組織本行業經營者從事壟斷協議案》中還出現以整改取代處罰的情況。

        直到2014年7月24日，工商總局才公布了一則同年5月內蒙古自治區工商局做出的處罰決定：對依照赤峰市松山區安全生產監督管理局、紅山區安全生產管理局連續四年下發的《通告》，實施壟斷協議的煙花爆竹經營者，做出最高為上一年度銷售額8%的罰款。

        但該處罰決定同時主張“由于其中的‘合理交易額’與因分割市場形成的‘強制交易額’不易劃分清楚，其違法所得應按無法計算處理”，從而未能比較赤峰臨近城市的競爭價格計算該案違法所得。

        另外，一系列情況至今未能披露：赤峰市松山區安全生產監督管理局、紅山區安全生產管理局的《通告》是否涉嫌違反《反壟斷法》第三十六條、第三十七條，濫用行政權力限制競爭；是否有依據該法第五十一條，向有關上級機關提出依法處理的建議，由上級機關責令改正；是否對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

        （三）發改委系統反壟斷執法中的罰款減免問題

        過去六年的反壟斷法執法實踐中，發改委系統及工商系統在罰款設定上往往“從輕發落”，更多看違法者的配合執法的態度，而非違法行為的性質、危害、持續時間長短。這使得罰金計算與減免沒有可以預見的客觀標準，在上年度相關銷售額1%至10%之間，上下浮動可達十倍，且所謂“相關”銷售額計算本身也不透明，恣意性不可謂不大。相比之下，對主觀上配合執法的違法者，歐盟只能在依據客觀標準計算的罰款基礎上，最多減輕10%的罰款，且這樣的罰款減免是在歐盟委員會依法計算出罰款金額后，再進行減免扣除的。

        而就在國家發改委2014年6月新下發、7月1日生效的《規范價格行政處罰權的若干規定》中，涉及發改委系統反壟斷執法的案件也將參照適用。在行政處罰上，該規定賦予了執法者更大的自由裁量權，而且沒能細化違法所得計算和罰款計算的細節。因而該規定是否容易誘發尋租，以及行業部門、地方政府說人情、遞條子，甚至給執法人員施壓的現象，這著實令人擔憂。

        《規范價格行政處罰權的若干規定》第七條規定：“當事人有下列情形之一的，可以從輕處罰：（一）價格違法行為較輕，未造成嚴重后果的；（二）能夠及時改正價格違法行為的；（三）在共同價格違法行為中起次要或者輔助作用的；（四）從輕處罰能起到教育作用的；（五）其他可以依法從輕處罰的情形。”其中第（四）項的設置尤其令人詫異，讓人擔憂。

        如此極大地擴大執法者的自由裁量權，除了帶來更大的恣意空間及與之相伴的道德風險，似乎并不符合法治原則旨在限制公權力恣意性、提高法律適用確定性的基本出發點，極易導致唯“長官意志”是從，而非依法行政。

        驚人的恣意性或許還在于其他方面。

        例如，《規范價格行政處罰權的若干規定》作為部門規章在第五條明確：“價格違法行為在2年內未被發現的，應當依法不予處罰，法律另有規定除外。”同時，該規章第十六條規定：“對價格壟斷行為實施行政處罰參照本規定執行，但另有規定的除外。”由于《反壟斷法》自身對行政處罰的追溯期沒有做出另外規定，所以《規范價格行政處罰權的若干規定》第五條也適用于查處《反壟斷法》違法行為。而這就意味著，2012年7月1日以前，發改委系統沒有查處的違反《反壟斷法》的行為都將不被處以罰款并沒收違法所得了。

        如此安排，對《反壟斷法》實施、公共利益保護的危害之大，筆者在《商務部“阻擊”國際航運巨頭反映了什么？》（財新網2014年6月23日）已經談及，不再贅言。

        聯系2012年12月12日《21世紀經濟報道》記者何芳在《發改委強化反壟斷 流通協會力推經銷商聯盟》中的報道——“實際上，過去一年，發改委針對汽車行業做了系列調查，發現整個產業鏈中存在很多涉嫌違反反壟斷法的現象，并對典型事件進行了立案調查直至最后進行處罰。”那么，面對2014年才逐漸預熱至沸騰的汽車行業反壟斷執法，人們難免會追問：兩年前是否已經有汽車企業違反《反壟斷法》，應該被處罰，但當時由于種種原因選擇終止違反行為后，如今可以適用2014年7月1日生效的《規范價格行政處罰權的若干規定》第五條和第十六條，不再被罰？

        此外，在判別究竟是在執法人員掌握實質證據之前“自首”，還是之后“主動坦白”的標準與證據上，外界往往難以監督，發改委反壟斷執法機構也從未公開披露過相關細節和證據。這樣做極易惹爭議，更容易增加執法人員的道德風險，甚至誘發尋租，而且會極大地弱化違法者主動去自首的動力，尤其是在縱向限制競爭協議中。

        實際上，相比罰款，真正能夠威懾違法企業，提高違法成本的是，執法者沒收違法所得、或者勒令違法者返還不當得利。

        2013年初，國家發改委對三星等液晶面板企業橫向限制價格協議案的處罰中，依《價格法》勒令其返還不當得利，無法實現返回的部分則沒收違法所得。在該案中，無論涉案面板大小、品質、廠家和生產日期，全都按每片4元計算違法所得，盡管這樣的做法很值得商榷，但仍算是開了個好頭。

        可惜的是，在此后對茅臺、五糧液案，進口奶粉案，上海黃金飾品價格操縱案，以及2014年披露的外資眼鏡鏡片案中，發改委反壟斷執法機構都再也沒有提及沒收違法所得，或勒令違法者返還不當得利的事，也沒有對此給出理由，無論是相關違法行為持續有多久，還是所涉消費者又有多廣。

【疑問七】執法獨立性缺乏保障

        許多反壟斷執法案件一經曝光，媒體往往最關心案件的背景，尤其是在涉及價格干預時，更會關注哪些企業可能受益，哪些不負責反壟斷執法的國務院部委、地方政府可能影響個案的調查走向、反壟斷法適用思路。

        （一）反壟斷執法機構涉嫌干預價格的案件

        在過去六年的反壟斷執法和價格法執法中，發改委系統執法機構逐漸暴露出一個嚴重的問題：作為保護市場競爭機制的執法部門，其在多個案件中都涉嫌或直接參與最高限價設定，或變相要求違法者做出降價承諾的情況，例如，在目前的汽車行業反壟斷執法中，在外資眼鏡鏡片案、進口奶粉案、青海天露乳業案、韶關明華林源河沙案、廣東海砂案、合肥億帆醫藥經營有限公司壟斷尿素原料案、浙江中藥材囤積案、廣西食糖囤積案。

        （二）反壟斷執法機構干預價格的后果

        反壟斷執法機構干預價格會帶來什么后果呢？

        回顧改革開放的三十多年歷程，政府干預價格發揮了積極作用，但教訓也是慘痛的。拋開公權力干預市場定價容易誘發尋租不談，其最大的弊端在于：政府干預定價無法替代市場競爭定價，缺少正當性；必然會造成價格信號混亂，扭曲供需關系；也必然會限制市場主體發揮比較優勢，通過商業模式的創新與博弈，提升經濟效率、促進創新。這三大負面后果，已經在發改委系統的六年執法中有反應。

        以合肥億帆壟斷尿素原料案為例，2009年下半年，億帆醫藥、新隴海制藥、芙蓉制藥三家公司重組，隨后尿素原料國內銷售價格從35元1公斤變為350元1公斤，較原價上漲10倍。

        該案是否達到經營者集中反壟斷審查申報標準，是否應申報未申報，這些問題不得而知。但《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第四條規定，即便未達到申報標準，“按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調查。”

        但是，國家發改委反壟斷執法機構沒有請商務部調查，而是在自行調查后，于2012年要求該企業將原料藥價格“從每公斤380元降至198元，為下游企業減輕負擔2000萬元”。（《2012年價格監督檢查與反壟斷工作和2013年主要工作安排》，載《中國物價》2013年2月）

        這也就意味著，發改委系統的反壟斷執法為這樣的定價套上了“合法的外衣”，倘若對比相關企業重組前的情況，就等于讓下游企業不得不多轉嫁至少1646萬元給消費者。即便如此，該案沒有對爭議企業作出處罰，也沒有公開信息證明，就定價干預曾召開聽證會。

        再以廣西食糖囤積案為例。該案涉及的囤積行為起始于2009年——《反壟斷法》生效后。因為立法者在授權商務部起草《反壟斷法》時，沒能敦促發改委和工商系統平行地起草修訂《價格法》、《反不正當競爭法》，刪除與《反壟斷法》交叉的規定，所以對于囤積這類競爭者間借助限制銷售數量來限制競爭的行為，雖然應當由工商系統適用新生效的《反壟斷法》從嚴處罰并沒收違法所得，但發改委系統的反壟斷執法機構并未處罰違反《反壟斷法》的企業，而是仍舊按《價格法》進行干預，在本已被限制競爭行為扭曲近3年的價格基礎上，為囤積的食糖設定了每噸7000元的最高限價。

        市場是從不講任何情面的。這個相當于發改委系統認可的價格卡特爾，最終導致了食糖市場供需扭曲、生產與進口無序、走私激增，許多蔗農非但沒從這樣的價格干預中獲益，反而因下游市場競爭趨緩而失去選擇余地，只能在收購方的持續壓價后走向破產。2014年4月26日央廣網記者劉樂在題為《中國糖業全行業大規模虧損 預計全年虧損超22億》的報道中提到，國內食糖價格從之前的7千多元人民幣每噸的高價一直跌回到4千元。

        如果執法權限厘清、法律交叉消除，2009年或2010年工商系統反壟斷執法機構能及時介入調查，從嚴查處，結果或許兩樣。但，歷史上只有教訓，沒有“如果”。

        另以高通案為例，某知名電信專家呼吁：“手機廠商要避免被高通各個擊破”，主張以國家發改委調查高通為契機，由原本處于激烈競爭關系的中國手機廠商與高通集體談判。可是，這些廠商不是“葫蘆兄弟”的關系，而是創新與議價能力都存在天壤之別的競爭對手。難道應該讓不去自主創新核心專利技術的山寨手機搭華為、中興的便車，分享后者對高通的議價能力？

        試問：如果是“大鍋飯”，誰還有動機像諾基亞、華為、中興那樣常年大手筆地投資創新？這又將讓多少沒有技術積累的企業家進入手機市場，以低價血拼華為、中興等創新企業有限的市場份額？華為、中興等創新企業市場份額萎縮，又如何有動力投資創新？如此循環下去，習近平總書記今年在中國科學院第十七次院士大會、中國工程院第十二次院士大會強調的“實施創新驅動發展戰略、增強自主創新能力”又如何能實現？

        （三）其他部委的潛在影響與反壟斷執法獨立性之虞

        真要實現“競爭政策必須優先于產業政策”，就必須首先通過必要的制度設計、執法透明度上的要求，來保障三大反壟斷執法系統各級反壟斷執法的獨立性，保障其不受行業主管部門、地方政府、相關行業協會的游說與裹挾。然而，這在過去六年中顯得尤為困難。

        在這方面，國家發改委價格監督與反壟斷局或許最有感觸。

        《經濟觀察報》2014年2月21日《解謎強勢價監局》一文介紹：“許昆林曾經的一位同事對經濟觀察報說，在2011年價監局對中國電信和中國聯通進行反壟斷調查時，許昆林飽受壓力，有人認為他的做法方法欠妥。但也有同事刺激許昆林，‘如果你不把這個案子查下去，給老百姓一個交代，你就是個慫包！’”

        而就在這篇報道發布前兩天，2月19日，國家發改委就價格監管與反壟斷工作情況舉行新聞發布會，披露中國電信、中國聯通2012年以來履行經營者承諾的情況。2011年該局“主要是調查中國電信以過高的價格變相拒絕與中國鐵通交易”，“還有是中國電信和中國聯通對互聯網服務提供ISP商實行價格歧視的問題。”

        但在這次由價格監督和反壟斷局局長許昆林主持的發布會并沒有提及，此前三家運營商（中國電信、中國聯通、中國鐵通）向其他民營寬帶企業批發寬帶價格的做法，是否涉嫌濫用市場支配實施歧視定價的問題。同樣，其也沒有明確：最終是否會終止對中國聯通的調查，轉而僅處罰依靠互聯網頂級骨干網的獨占地位、實施濫用市場支配地位行為的中國電信；以及是否會進一步調查此前電信、聯通在寬帶批發市場上可能存在的限制競爭協議。

        更“新鮮”的例子，或許是對證券交易公司及其協會操縱交易傭金的調查。《2013年下半年價格監督檢查與反壟斷工作大事記》曾披露：

        ——2013年7月9日，價監局組織力量對相關證券業涉嫌價格壟斷案開展調查；

        ——10月14日～28日，價監局組織人員進行證券業價格壟斷案的證據整理分析和補證；

        ——11月8日，李青副局長就證券業經營者涉嫌橫向價格壟斷案與中國證監會有關領導進行溝通。

        看上去，溝通得并不順利：

        “槍打出頭鳥。正如余額寶遭遇傳統商業銀行的猛烈反擊一樣，國金證券和騰訊聯手推出的互聯網券商創新產品‘傭金寶’也遭到了各大券商的圍剿。（2014年）2月24日，四川省證券期貨業協會（該協會是地方證券、期貨行業自律性組織）旗下的自律監察委員會召開2014年第一次臨時會議，會上轄區證券經營機構紛紛投訴國金證券違反協會自律規定，導致被動應對大量客戶降傭和轉戶。部分機構要求監管部門對‘傭金寶’的合規合法進行調查，同時要求中國證券業協會敦促國金證券修改‘傭金寶’萬二（萬分之二）的傭金定價。”（崔文官：《中國經營報》2014.03.17）

        2014年3月4日，財新網金融記者范軍利發布《【特稿】協會干預券商定價有違<反壟斷法>》，梳理了各地區券商普遍存在的限制費率底線的限制競爭行為。該文披露：“2008年下半年，關于券商新設營業部的政策在關閉數年后重新開閘，券商傭金率出現大幅下降。到2010年，沿海地區平均傭金率已降到了萬分之五左右，但許多二三線城市的傭金率依然在千分之一以上甚至更高。2010年以來，隨著券商業務創新和輕型營業部的建立，傭金率得以進一步下降，業內人士估算2013年行業平均傭金率大約在萬七到萬八之間。”

        直到2014年4月25日，證監會披露其下發了《關于進一步規范證券經紀業務活動有關事項的通知》（證監發[2014]30號），要求各證監局督促轄區證券經營機構、地方證券業協會嚴格依照《反壟斷法》、《反不正當競爭法》及《關于調整證券交易傭金收取標準的通知》（證監發〔2002〕21號）的規定，確定傭金收費標準、實施傭金自律管理，強調不得以任何形式實施壟斷，不得以任何形式開展不正當競爭，不得過度宣傳、虛假宣傳誤導投資者。

        然而，《反壟斷法》生效六周年之際，在財大氣粗的外資名牌車企也紛紛俯首帖耳、“響應號召”做出降價承諾之時，國家發改委價格監督與反壟斷局至今仍舊沒能對證券業價格壟斷案做出處罰決定，即便該案同樣涉及的是一個利潤頗高的行業，即便該案可能關系到真正破紀錄的行政罰款、涉及超過一億的投資者以及天文數字般的不當得利返還，甚至或許還可能揪出違反《反壟斷法》第三十六條、第三十七條的濫用行政權力限制競爭行為……

        對企業合并與合營企業新設等經營者集中進行反壟斷審查時，商務部反壟斷局往往需要征求相關主管部門、行業協會的意見。在這樣的背景下，舉辦聽證會有助于保障經營者集中參與者的申辯與質證，也有助于外界辨別：相關主管部門、行業協會的意見是否符合《反壟斷法》適用的原則與方法；是否旨在借助反壟斷審查來保護特定行業或企業；是否出具了不能反映實際情況的意見，讓本應禁止或附條件批準的案件被無條件批準。

        然而，在過去六年已經全文披露的26個處理決定中，商務部反壟斷局只在可口可樂收購匯源果汁、輝瑞收購惠氏兩案中召開過正式的聽證會。但即便如此，聽證會上的各方意見、相關證據和質證，以及當事人的申辯都沒能在兩案的處理決定中得以公開披露和詳細分析。2014年6月5日，記者包志明在《財新網》披露：“中國交通運輸部和商務部仍在密集研究P3對中國航運市場的影響，現在尚無統一意見。”而在兩天前，“歐盟委員會在當地時間6月3日告知P3聯盟成員，將不會對P3聯盟展開進一步反壟斷調查，但會密切關注其發展，以確保該航運聯盟運營能始終符合歐盟競爭法律法規的要求。”

        但是，2014年6月17日，商務部公布《關于禁止馬士基、地中海航運、達飛設立網絡中心經營者集中反壟斷審查決定》。時至今日，在《反壟斷法》生效六周年之際，商務部反壟斷局也沒能披露，6月5日前，交通部和商務部的分歧到底在哪里，最終又是誰放棄了原先的立場。

        在過去商務部披露的26個案件中，在沒有舉行聽證，或沒有披露聽證內容的背景下，受行業主管部門、行業協會影響的經營者集中反壟斷審查或許并非僅僅這一個案件（參見筆者的梳理《商務部“阻擊”國際航運巨頭反映了什么？》）。

        而截至2014年3月已經審結的782則案件中，絕大多數是無條件批準的，但至今外界能夠了解的只是參與經營者集中的各方當事人和交易形式，對交易可能對相關市場競爭環境的影響，外界則只能在以往的新聞報道中找到一鱗片爪的介紹。

        形成鮮明對比的是，《第一財經日報》首席財經記者陳姍姍在2014年5月7日披露：“而從去年開始，青島船東協會開始借鑒歐佩克的做法，實行‘份額制’，即按照大家都能接受的時間段內不同的市場份額情況，對所有經營青島日本航線的船公司進行份額分配，嚴格按照自己被分配到的份額攬貨，如果有成員違反規則，將受到來自協會全體成員的自律共裁，對受損失的其他船公司進行補償。”

        同月，隸屬于中遠集運、中海集運和中國外運的泛亞航運、浦海航運與中外運集運公司，在上海低調簽約，約定在中國—日本集裝箱運輸市場上開展合作。但是，這樣的聯營合作并未向商務部反壟斷局申報，后者也沒有按應依法申報而未申報的案件進行調查，并像對待馬士基等國際航運巨頭那樣，禁止三大航運央企的相關合作。

        同年6月，中日航線集裝箱運輸市場出現“負運價”，民營航運企業只得聯名向交通運輸部旗下的上海航交所提出意見。終于，“交通運輸部‘最近’下發通知，‘將’于28日起檢查中日航線運價備案執行情況。”交通部表示，對中日航線的“負運價”展開調查，并有可能按《國際海運條例》第四十九條規定，對涉案央企按照未依規定履行運價備案手續或未執行備案運價，處以2萬元以上10萬元以下的罰款（陳姍姍，《第一財經日報》2014年7月28日）。

        如果，工商總局能夠依據《反壟斷法》對于三大航運央企分割市場份額的行為進行查處的話，那么罰款將是上一年度相關銷售額的1%至10%，受到違法行為侵害的民營航運企業或許還有可能依據相關行政處罰決定而主張損害賠償，盡管2012年6月1日生效的《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》沒能對此做出法律適用上的解釋，甚至還整體刪除了該司法解釋2011年的征求意見稿第10條至第12條與消費者起訴索賠直接相關的條款。

        不過，很可惜的是，從2014年5月媒體披露三大航運央企在相關航線明顯違反《反壟斷法》的問題以來，直至《反壟斷法》生效六周年前一天，工商總局沒有像對微軟那樣，也對前述航運央企實施突擊檢查。

        （四）地方政府的潛在影響與反壟斷執法獨立性之虞

        除此以外，反壟斷執法還可能受到地方政府和相關協會的壓力。

        工商總局已披露的反壟斷執法決定中，反壟斷執法受到地方政府干預的線索并不明顯。只有從工商總局網站上披露的《查辦江山混凝土企業壟斷案件的做法及經驗》，才能看出些蛛絲馬跡：

        “客觀的說，當事人一開始并不認同工商部門的觀點，有抵觸情緒，甚至有當事人揚言要和工商部門‘法庭上見’。為了加強與當事人的溝通和交流，預防和化解工商部門與當事人之間的矛盾，專案組三管齊下：一是及時向當地黨委政府匯報案情，澄清利弊，積極爭取支持；二是多層級多場合展開案中約談，從當事人的立場和角度幫助分析解決問題；三是積極宣講法律規定，動員三當事人爭取主動，滿足從輕處罰的法定情節，終于獲得了當事人的理解和配合。省局送達聽證告知書后，三當事人均未提出聽證和陳述申辯要求。”

        此外，工商總局也負責查處濫用行政權力限制競爭。2013年8月《亮劍執法護公平――全國工商機關反壟斷執法工作綜述》一文披露，《反壟斷法》生效五年來，“各地工商機關依法查處制止濫用行政權力排除、限制競爭行為案件30件，查處公用企業等限制競爭案件1347件。”

        這其中，至今詳細披露的濫用行政權力限制競爭案只有2011年廣東清遠市政府濫用行政權力在GPS服務市場指定交易案。這則孤案曾經被社科院金善明老師在《學習時報》中予以分析，但至今也沒有披露是否已依據《反壟斷法》第五十一條對具體哪些涉案官員做出了何種處分，廣東工商又是否依《反不正當競爭法》第三十條第二句，對被清遠市有關政府部門指定的經營者的濫收費行為，作出違法所得一倍至三倍處罰。

        （作者為同濟大學法學院知識產權與競爭法中心研究員，清華大學競爭法與產業促進研究中心研究人員。本文刪節版首發財新網，澎湃新聞獲劉旭本人授權刊出詳實版。原文標題為“疾呼：反壟斷執法不能脫離法治原則！ ——紀念《反壟斷法》生效六周年”，有刪節；初稿成于2014年7月31日，8月2日最后修訂。）