演講人：季衛東（上海交通大學凱原法學院院長）

        主題：中國法治之路

        時間：2014年7月4日

        主辦：上海交通大學大師講壇

        【編者按】

        在上海交通大學大師講壇上，著名法學家、上海交通大學凱原法學院院長季衛東指出了當前司法改革面臨的主要問題，并用三個典型事例對中國司法改革的歷史進行了梳理。

上海交通大學凱原法學院院長季衛東。  CFP 圖

        以下是季衛東教授根據之前的講座實錄進行增補修改后的審訂稿，授權澎湃新聞（www.kxwhcb.com）刊發：

 中國司法改革歷史：案件流程管理，電腦量刑，輿論監督

        司法改革的宗旨是確保法官嚴格按照法律來進行公正審判，為此要賦予法官以獨立的地位。這是我們的出發點。但是，嚴格按法律來辦案很有可能出現僵化、教條主義、脫離實際的問題。為此不得不有所緩和，對法律教義學進行修正。然而這些緩和與修正勢必導致裁量權過大、主觀任意性增強的問題。審判的獨立有可能助長自由裁量。因此，如何對待法官的裁量權、如何限制審判中的主觀任意性，就是司法改革不得不首先面對的問題。當今中國十幾年來的司法改革究竟是怎么來處理這個問題的？這里舉出三個典型事例加以說明，即案件流程管理、電腦量刑以及輿論監督，正好與法院改革的三個五年計劃在時間上存在關聯和對應。

        1999年公布的法院改革第一個五年計劃，有一項舉措非常值得重視。這就是把傳統秩序原理中最關鍵的個人責任制與公正程序的構想密切結合起來，創造了案件流程管理制度。它的本質特征是對審理程序的各個環節進行追蹤監控。在這里，現代司法制度特別強調的程序公正原則被轉換成了對審判過程中各個環節的數量和質量指標，通過行政技術和信息技術對這些指標進行觀測、登記、計算、監控以及考核。在司法改革的一五計劃中，這種做法被稱為對司法公正和司法效率的“程序化控制”。這是中國特色很鮮明的制度設計，把程序規則和論證規則變成了詳盡的審判質量指標體系，形成了一種行政管理色彩較濃的監控體系，通過責任到人的方式保證指標達成。在案件流程管理制度中，對抗性的法庭公開辯論基本上是無足輕重的。這樣的改革使法院變得更像一個由流水作業線和合格指標構成的判決工廠，所有安排都圍繞質量監督而展開。

        案件流程管理是只能監控指標，卻無法監控裁量權。所以，2004年公布的法院改革第二個五年計劃凸顯了另一種做法——干脆把裁量權完全排除掉。最典型的表現就是山東省試行的電腦量刑。作為始作俑者的淄川法院把刑事法的各種規定和司法解釋，把所有罪行的各種要件事實和斟酌因素都進行分解和組合，建立數據庫，明確歸納和演繹的邏輯關系，設計刑事審判的專家系統軟件。在審理案件時，把立案內容輸入軟件系統，就可以得出一個判決初稿，有法律依據，有量刑建議。電腦量刑的制度設計允許法官對專家軟件系統給出的判決內容進行人工調整，但刑罰增減的幅度是有嚴格限制的，例如加重或減輕的程度不得超過百分之五等等。因此，電腦量刑實際上把法官的裁量權基本排除掉了。這是一個非常大膽的、革命性的、前沿的一個改革舉措。其背景是因為在既有的審判制度下，法官的裁量權很大，對判決的主觀任意性缺乏有效的制約，導致司法腐敗蔓延。于是人們對法官的人腦都很不信任，所以找一個可以完全客觀化的電腦來取代人腦，用全面機械化的方式來排除自由裁量。

        從這個事例來看，中國的司法改革有時是非常大膽、非常超前的。專家系統軟件還沒有研發多久就投入實用，并且一開始就運用到刑法領域，搞電腦量刑。1970年代中期的時候，美國、俄羅斯、德國都開始嘗試設計法律的專家系統軟件，研究開發了這么多年，也只是在稅法、知識產權法等技術性非常強的領域進行嘗試，而且還認為有不少的問題，不敢全面普及，更不敢用于審判。一些律師事務所把這類法律專家系統軟件作為提供法律服務的輔助手段。為什么外國在這個問題上如此慎重？因為司法涉及人的財產權保障和人身自由，涉及生殺予奪的關天大事。因為法律專家系統軟件在技術上存在非常多的難點，例如日常語言的多義性問題、法律推理的邏輯結構極其復雜的問題、判決涉及人權和公正的價值判斷，等等。即使不深究法律專家系統軟件編制上的技術難點，運用上的后續效果和制度上的連鎖反應也是重大而且影響深遠的。

        首先，電腦量刑不得不立足于一個純粹法律實證主義的前提，排除了對具體事實和情境進行實質性判斷的余地。其次，現代審判中至關重要的抗辯也失去了存在空間。甚至也不需要圍繞案情的法律推理，這樣也就使得法律解釋學無從發展。再者，因為專家系統軟件在法律、事實與判決之間形成了類似自動售貨機的機制，上訴制度也沒有必要存在。因為任何人應用這個軟件所得出的結論都是同樣的，實際上最后連法官本身也變得可有可無了。由此可見，電腦量刑試圖排除法官的裁量權、消除任何主觀任意性，但結果卻勢必導致法官的消亡、審判制度的瓦解，走向法律虛無主義。這樣說明中國的既有制度安排確實不能適當定位和有效控制司法裁量權，于是出現了物極必反、矯枉過正的嘗試。完全排除裁量權是做不到的。在承認法官自由心證的同時又能保證司法的客觀和公正，需要一系列精致的制度配套條件。如果缺乏這樣的配套條件，排除裁量權的舉措又不可能見效，裁量權的濫用反倒會變得肆無忌憚。無論如何，電腦量刑也是在司法改革二五計劃期間推出的一種很有中國特色的嘗試。

        第三種舉措就是對司法裁量權的監督——輿論監督，民意的監督。因為法院還缺乏充分的信譽，對司法腐敗問題社會上存在廣泛的不滿，我們又缺乏有效的技術手段和配套條件來限制司法裁量權，所以只好沿襲傳統的思路，加強監督。監督是需要成本的，也存在盲點，所以比較廉價而有效的監督方式就是發動群眾從不同的角度來監督，通過四面八方觀察的視線所編織的監督之網來防止司法腐敗，確保司法公正。尤其是當代中國當代已經形成了司法群眾路線的傳統， 而且在民主化訴求比較高漲的背景下，大家又很容易接受司法民主主義的主張，所以在輿論監督方面很容易達成共識。輿論監督在1990年代末就提出來了，但在司法改革的三五計劃期間，尤其是2009年之后達到登峰造極的地步，把人民的滿意度、群眾的感覺都當成審判的依據。

        在這個過程中出現了一種很有意思的變化——最初人們試圖通過輿論來監督司法權，最后卻發現審判不斷被輿論所左右，導致了實際上是一時一地的輿論在進行審判的狀況。輿論審判，這是非常危險的一種變化。與此同時，還出現了一種很有意思的情況，這就是當群眾的意見真正影響司法時，群眾自己卻突然變得有些不安了。例如前幾年有一個成為輿論熱點的案件，法院剛開始審理，輿論就意見紛紜。初審判決出來之后，輿論一片噓聲，提出了相反的看法。后來法院根據輿論反應做了調整，改變了判決。但這個相反的判決作出后，輿論又翻轉過來了，而且很多人提出質疑：怎么法院能夠隨便根據輿論就改變了看法呢？由此可見，輿論是隨時可變的；輿論希望影響司法，但又對司法的可變性抱有憂慮；輿論之所以不自信，是因為群眾對案情以及法律缺乏專業知識，希望司法機構能拿個好主意。顯然，司法權如果跟著輿論走的話，必將導致司法信譽的進一步下滑。當今中國就出現了這樣的情況，所以現在開始觸底反彈。

司法獨立與司法公正

        圍繞司法裁量權問題，我們碰到的一個最大悖論就是：當你承認司法獨立時，法官肯定有比較大的裁量權，那么司法公正怎么能夠保證呢？另一方面，當你不承認司法獨立，各種勢力就會干擾司法，慫恿法官濫用裁量權，司法公正也無法保證。司法獨立，要還是不要，都有道理，也都有難處，這就是悖論。然而很多中國人還是認為，中國的司法腐敗看起來這么嚴重，你怎么能夠讓司法獨立，獨立了豈不是更加腐敗了嗎？但是，如果你到別的國家，尤其是法治發達國家去問，為什么要司法獨立啊？對方肯定會回答說要維護司法公正，法官就必須獨立審判。司法獨立不是與司法公正、而是與司法腐敗聯系在一起來說事，這恐怕是中國特有的現象。為什么會是這樣？如何拆解司法獨立的悖論？這是我們必須考慮的問題。

        司法獨立原則并不是孤立的，更不是只要有了這條原則就能一勞永逸、萬事大吉。司法獨立只是司法公正的必要條件，但并非司法公正的充分條件。以司法獨立為基礎的司法公正，還需要一系列具體的配套制度作為保障。比如說，為了防止處于獨立地位的法官濫用裁量權，還必須強調程序公正、法律推理、審判公開、律師的辯護、論證對話，等等。還有，判決的根據和理由必須很清晰，所有判例都要公開，任由學者、律師以及一切對此關心的公民進行分析、研究、反駁、批評。如果這些配套制度都建立和健全了，腐敗就缺乏滋生的土壤、蔓延的余地。另外，法官的資質、專業水平、洞察力也非常重要，可以保障裁量權運用適當，判斷更準確、更有權威性。這一切就是司法獨立的前提。回顧中國司法改革的歷程并進行反思，可以發現建立配套制度的努力是不夠的。程序公正變成了案件流程管理，一種“程序控制”的行政技術。法律推理變成了電腦量刑，實際上是排除論證性對話、解釋以及辯論的，把法律推理給否定了。審判公開變成了對法院的輿論監督，以群眾的意見和感覺來壓倒律師辯護。

        的確，無論配套制度如何完備，適當的監督總還是必要的。但是，來自權力的監督會影響法官依法判斷的獨立性和超然性，來自輿論的監督則會因為信息和知識的不足而流于情緒化。美國新聞評論家沃爾特?李普專門提到過這個問題。他說，如果要讓那些不知情的群眾來對一個公眾事件或者案件做出判斷，并以這樣的輿論作為理由要求判斷者順從，那實際上就是用民意來進行綁架，借助輿論壓力來抑制那些知道真相、掌握專業知識人的不同意見。這樣的輿論監督離民主很遠，離暴力很近。能克服輿論監督上述弊端的監督機制以法律解釋共同體的存在為前提。強調法律職業的特殊思維方式和話語體系，目的就是要對司法裁量權給予具體的、適當的限制。有人不明白這層道理，試圖否定法律職業在規范思維上的統一性、特殊性，如果不是出于維護權力的動機，就是出于無知。的確，法律解釋共同體是需要人為構建的。如果形成一套共同的話語體系和思維方式，就等于為互相監督提供了專業化的標準，可以通過主觀與主觀之間的對話、溝通、辯論、論證以及共識形成某種客觀化機制，以約束法官利用獨立地位濫用裁量權的行為。在這里，知情的、有專業知識的律師可以發揮監督作用。

        如果說司法還是需要監督的，那么律師就是最好的監督者。律師是行家里手，比輿論監督更到位，更理性化。律師在案件的每一個細節上較真，在審理的各一個環節上挑毛病，在公訴書和判決書的字里行間發現漏洞，有利于提高司法的精確性、公正性。經過律師在法庭技術上吹毛求疵之后，審理的質量更好、判斷的內容更嚴密、冤假錯案的可能性就會大大減少，司法的權威和信譽也就自然而然地樹立起來。害怕律師挑戰，其實是檢察官乃至法官缺乏自信的表現。打壓律師，其實也就是拒絕最有效的司法監督。如果連律師通過辯護活動的監督都不被容許，剩下的那些疊床架屋的監督可想而知很容易流于形式，形同浪費稅金的裝飾物。與職能部門的日常工作相比較，為客戶提供有償服務的律師在進行司法監督上更有積極行事的動機、更有具體的針對性、更有一追到底的專業技巧，還能減少監督的制度成本，因為律師所有的工作都是客戶或者敗訴方埋單的。

        有人擔心在中國這樣的人情社會，律師與法官有可能互通聲氣，法律職業共同體很容易蛻變成利益共同體，律師不是扮演監督者的角色，還是成為掮客，發揮腐敗媒介的作用。要防止這樣的趨勢，必須徹底推行司法公開。如果案件審理允許自由旁聽，如果法庭辯論是公開的，沒有人為的障礙，如果判決理由是明確的、詳細的，所有判例都向社會公開，那么對職業法律人結成分利聯盟的擔心就只是一個杞人憂天的故事。全面的、真正的司法公開，實際上是為司法腐敗設置了一個“視線的陷阱”。從理論上說，這就把審判活動放到了十三億雙眼睛的審視之下，并且視線的掃射是無限反復的。該案以及類似案件的當事人和律師有足夠的興趣去發掘判決的微言大義，法學專家出于研究和教育的目的不斷研討和評析判決的法理依據。還有什么貓膩不能找出來？如果真正做到了司法公開，對司法腐敗就可以釜底抽薪，那些疊床架屋的司法監督制度也就不再需要了。

        所以，在我看來，充分發揮律師的作用，全面推動司法公開，有了這兩項，司法腐敗就可以遏制，司法獨立就可以承認，司法公正就可以形成。如果把上述關系理清楚了，有共識了，那么今后中國司法改革究竟要往哪里去、應該采取什么步驟，就不難給出清楚的答案。然而最近圍繞司法改革試點方案的一些出乎意料的反應卻再次提醒我們，中國的問題確實很復雜。由于十年停滯壓縮了改革的回旋余地和試錯過程，新一輪司法改革不得不加大力度和進度，直接從員額制切入。在任何地方、任何時候，人事問題都有高度的敏感性。尤其是大幅度裁減法官、檢察官的編制，勢必引起強烈的反彈。誰該留在三分之一的新序列里？其余三分之二何去何從？還有，司法責任制會帶來什么樣的壓力？司法改革卷土重來，為什么法官反倒出走了？司法獨立來了，為什么法官卻不敢要？這些問題已經引起了很多人的困惑。

        不得不指出，新一輪改革從員額制開始是一步險棋，也是一著高棋，當然還是因形勢所迫而落棋的。以中國法官、檢察官隊伍龐大、參差不齊的現狀，作為改革誘因的提高待遇，作為改革目標的司法獨立，其實根本就無法推動。提高法官、檢察官的待遇、增加司法預算，首先就會碰到財政部和人事部的責問，能不能精簡人員，能不能給一個能說服行政部門的理由。在這個意義上，尤其是法官的專業化、精英化，就是司法改革其他各種配套措施的前提條件。何況實際情況是，有法官資格者當中三分之二的人員是不辦案的，真正從事審判工作的只有三分之一。這就是上海司法改革方案中33%數值的出處。然而究竟誰該留在這個三分之一序列中享受比較優渥的待遇？實在難以做出決定。如果利益均沾，每人工資漲幾百元，基本上改變不了什么。為此必須優中選優，以便給特殊待遇一個有說服力的理由；還必須盡量限制規模，以免超出財政承擔能力和其他部門的心理承受能力。這樣的遴選，對于負責推動這項工作的法院行政負責人而言，在很大程度上是一場自我革命，也是對自我檢驗司法公正度的一次挑戰。處理不好，新一輪的司法改革就很可能因為內部和外部的利益之爭而受挫。

        （編輯：張茹 錄音整理：沈苗）