演講人：季衛(wèi)東（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長(zhǎng)）

        主題：中國(guó)法治之路

        時(shí)間：2014年7月4日

        主辦：上海交通大學(xué)大師講壇

        【編者按】

        在上海交通大學(xué)大師講壇上，著名法學(xué)家、上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長(zhǎng)季衛(wèi)東指出了當(dāng)前司法改革面臨的主要問(wèn)題，并用三個(gè)典型事例對(duì)中國(guó)司法改革的歷史進(jìn)行了梳理。

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長(zhǎng)季衛(wèi)東。  CFP 圖

        以下是季衛(wèi)東教授根據(jù)之前的講座實(shí)錄進(jìn)行增補(bǔ)修改后的審訂稿，授權(quán)澎湃新聞（www.kxwhcb.com）刊發(fā)：

 中國(guó)司法改革歷史：案件流程管理，電腦量刑，輿論監(jiān)督

        司法改革的宗旨是確保法官嚴(yán)格按照法律來(lái)進(jìn)行公正審判，為此要賦予法官以獨(dú)立的地位。這是我們的出發(fā)點(diǎn)。但是，嚴(yán)格按法律來(lái)辦案很有可能出現(xiàn)僵化、教條主義、脫離實(shí)際的問(wèn)題。為此不得不有所緩和，對(duì)法律教義學(xué)進(jìn)行修正。然而這些緩和與修正勢(shì)必導(dǎo)致裁量權(quán)過(guò)大、主觀任意性增強(qiáng)的問(wèn)題。審判的獨(dú)立有可能助長(zhǎng)自由裁量。因此，如何對(duì)待法官的裁量權(quán)、如何限制審判中的主觀任意性，就是司法改革不得不首先面對(duì)的問(wèn)題。當(dāng)今中國(guó)十幾年來(lái)的司法改革究竟是怎么來(lái)處理這個(gè)問(wèn)題的？這里舉出三個(gè)典型事例加以說(shuō)明，即案件流程管理、電腦量刑以及輿論監(jiān)督，正好與法院改革的三個(gè)五年計(jì)劃在時(shí)間上存在關(guān)聯(lián)和對(duì)應(yīng)。

        1999年公布的法院改革第一個(gè)五年計(jì)劃，有一項(xiàng)舉措非常值得重視。這就是把傳統(tǒng)秩序原理中最關(guān)鍵的個(gè)人責(zé)任制與公正程序的構(gòu)想密切結(jié)合起來(lái)，創(chuàng)造了案件流程管理制度。它的本質(zhì)特征是對(duì)審理程序的各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行追蹤監(jiān)控。在這里，現(xiàn)代司法制度特別強(qiáng)調(diào)的程序公正原則被轉(zhuǎn)換成了對(duì)審判過(guò)程中各個(gè)環(huán)節(jié)的數(shù)量和質(zhì)量指標(biāo)，通過(guò)行政技術(shù)和信息技術(shù)對(duì)這些指標(biāo)進(jìn)行觀測(cè)、登記、計(jì)算、監(jiān)控以及考核。在司法改革的一五計(jì)劃中，這種做法被稱為對(duì)司法公正和司法效率的“程序化控制”。這是中國(guó)特色很鮮明的制度設(shè)計(jì)，把程序規(guī)則和論證規(guī)則變成了詳盡的審判質(zhì)量指標(biāo)體系，形成了一種行政管理色彩較濃的監(jiān)控體系，通過(guò)責(zé)任到人的方式保證指標(biāo)達(dá)成。在案件流程管理制度中，對(duì)抗性的法庭公開辯論基本上是無(wú)足輕重的。這樣的改革使法院變得更像一個(gè)由流水作業(yè)線和合格指標(biāo)構(gòu)成的判決工廠，所有安排都圍繞質(zhì)量監(jiān)督而展開。

        案件流程管理是只能監(jiān)控指標(biāo)，卻無(wú)法監(jiān)控裁量權(quán)。所以，2004年公布的法院改革第二個(gè)五年計(jì)劃凸顯了另一種做法——干脆把裁量權(quán)完全排除掉。最典型的表現(xiàn)就是山東省試行的電腦量刑。作為始作俑者的淄川法院把刑事法的各種規(guī)定和司法解釋，把所有罪行的各種要件事實(shí)和斟酌因素都進(jìn)行分解和組合，建立數(shù)據(jù)庫(kù)，明確歸納和演繹的邏輯關(guān)系，設(shè)計(jì)刑事審判的專家系統(tǒng)軟件。在審理案件時(shí)，把立案內(nèi)容輸入軟件系統(tǒng)，就可以得出一個(gè)判決初稿，有法律依據(jù)，有量刑建議。電腦量刑的制度設(shè)計(jì)允許法官對(duì)專家軟件系統(tǒng)給出的判決內(nèi)容進(jìn)行人工調(diào)整，但刑罰增減的幅度是有嚴(yán)格限制的，例如加重或減輕的程度不得超過(guò)百分之五等等。因此，電腦量刑實(shí)際上把法官的裁量權(quán)基本排除掉了。這是一個(gè)非常大膽的、革命性的、前沿的一個(gè)改革舉措。其背景是因?yàn)樵诩扔械膶徟兄贫认拢ü俚牟昧繖?quán)很大，對(duì)判決的主觀任意性缺乏有效的制約，導(dǎo)致司法腐敗蔓延。于是人們對(duì)法官的人腦都很不信任，所以找一個(gè)可以完全客觀化的電腦來(lái)取代人腦，用全面機(jī)械化的方式來(lái)排除自由裁量。

        從這個(gè)事例來(lái)看，中國(guó)的司法改革有時(shí)是非常大膽、非常超前的。專家系統(tǒng)軟件還沒有研發(fā)多久就投入實(shí)用，并且一開始就運(yùn)用到刑法領(lǐng)域，搞電腦量刑。1970年代中期的時(shí)候，美國(guó)、俄羅斯、德國(guó)都開始嘗試設(shè)計(jì)法律的專家系統(tǒng)軟件，研究開發(fā)了這么多年，也只是在稅法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等技術(shù)性非常強(qiáng)的領(lǐng)域進(jìn)行嘗試，而且還認(rèn)為有不少的問(wèn)題，不敢全面普及，更不敢用于審判。一些律師事務(wù)所把這類法律專家系統(tǒng)軟件作為提供法律服務(wù)的輔助手段。為什么外國(guó)在這個(gè)問(wèn)題上如此慎重？因?yàn)樗痉ㄉ婕叭说呢?cái)產(chǎn)權(quán)保障和人身自由，涉及生殺予奪的關(guān)天大事。因?yàn)榉蓪＜蚁到y(tǒng)軟件在技術(shù)上存在非常多的難點(diǎn)，例如日常語(yǔ)言的多義性問(wèn)題、法律推理的邏輯結(jié)構(gòu)極其復(fù)雜的問(wèn)題、判決涉及人權(quán)和公正的價(jià)值判斷，等等。即使不深究法律專家系統(tǒng)軟件編制上的技術(shù)難點(diǎn)，運(yùn)用上的后續(xù)效果和制度上的連鎖反應(yīng)也是重大而且影響深遠(yuǎn)的。

        首先，電腦量刑不得不立足于一個(gè)純粹法律實(shí)證主義的前提，排除了對(duì)具體事實(shí)和情境進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷的余地。其次，現(xiàn)代審判中至關(guān)重要的抗辯也失去了存在空間。甚至也不需要圍繞案情的法律推理，這樣也就使得法律解釋學(xué)無(wú)從發(fā)展。再者，因?yàn)閷＜蚁到y(tǒng)軟件在法律、事實(shí)與判決之間形成了類似自動(dòng)售貨機(jī)的機(jī)制，上訴制度也沒有必要存在。因?yàn)槿魏稳藨?yīng)用這個(gè)軟件所得出的結(jié)論都是同樣的，實(shí)際上最后連法官本身也變得可有可無(wú)了。由此可見，電腦量刑試圖排除法官的裁量權(quán)、消除任何主觀任意性，但結(jié)果卻勢(shì)必導(dǎo)致法官的消亡、審判制度的瓦解，走向法律虛無(wú)主義。這樣說(shuō)明中國(guó)的既有制度安排確實(shí)不能適當(dāng)定位和有效控制司法裁量權(quán)，于是出現(xiàn)了物極必反、矯枉過(guò)正的嘗試。完全排除裁量權(quán)是做不到的。在承認(rèn)法官自由心證的同時(shí)又能保證司法的客觀和公正，需要一系列精致的制度配套條件。如果缺乏這樣的配套條件，排除裁量權(quán)的舉措又不可能見效，裁量權(quán)的濫用反倒會(huì)變得肆無(wú)忌憚。無(wú)論如何，電腦量刑也是在司法改革二五計(jì)劃期間推出的一種很有中國(guó)特色的嘗試。

        第三種舉措就是對(duì)司法裁量權(quán)的監(jiān)督——輿論監(jiān)督，民意的監(jiān)督。因?yàn)榉ㄔ哼€缺乏充分的信譽(yù)，對(duì)司法腐敗問(wèn)題社會(huì)上存在廣泛的不滿，我們又缺乏有效的技術(shù)手段和配套條件來(lái)限制司法裁量權(quán)，所以只好沿襲傳統(tǒng)的思路，加強(qiáng)監(jiān)督。監(jiān)督是需要成本的，也存在盲點(diǎn)，所以比較廉價(jià)而有效的監(jiān)督方式就是發(fā)動(dòng)群眾從不同的角度來(lái)監(jiān)督，通過(guò)四面八方觀察的視線所編織的監(jiān)督之網(wǎng)來(lái)防止司法腐敗，確保司法公正。尤其是當(dāng)代中國(guó)當(dāng)代已經(jīng)形成了司法群眾路線的傳統(tǒng)， 而且在民主化訴求比較高漲的背景下，大家又很容易接受司法民主主義的主張，所以在輿論監(jiān)督方面很容易達(dá)成共識(shí)。輿論監(jiān)督在1990年代末就提出來(lái)了，但在司法改革的三五計(jì)劃期間，尤其是2009年之后達(dá)到登峰造極的地步，把人民的滿意度、群眾的感覺都當(dāng)成審判的依據(jù)。

        在這個(gè)過(guò)程中出現(xiàn)了一種很有意思的變化——最初人們?cè)噲D通過(guò)輿論來(lái)監(jiān)督司法權(quán)，最后卻發(fā)現(xiàn)審判不斷被輿論所左右，導(dǎo)致了實(shí)際上是一時(shí)一地的輿論在進(jìn)行審判的狀況。輿論審判，這是非常危險(xiǎn)的一種變化。與此同時(shí)，還出現(xiàn)了一種很有意思的情況，這就是當(dāng)群眾的意見真正影響司法時(shí)，群眾自己卻突然變得有些不安了。例如前幾年有一個(gè)成為輿論熱點(diǎn)的案件，法院剛開始審理，輿論就意見紛紜。初審判決出來(lái)之后，輿論一片噓聲，提出了相反的看法。后來(lái)法院根據(jù)輿論反應(yīng)做了調(diào)整，改變了判決。但這個(gè)相反的判決作出后，輿論又翻轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)了，而且很多人提出質(zhì)疑：怎么法院能夠隨便根據(jù)輿論就改變了看法呢？由此可見，輿論是隨時(shí)可變的；輿論希望影響司法，但又對(duì)司法的可變性抱有憂慮；輿論之所以不自信，是因?yàn)槿罕妼?duì)案情以及法律缺乏專業(yè)知識(shí)，希望司法機(jī)構(gòu)能拿個(gè)好主意。顯然，司法權(quán)如果跟著輿論走的話，必將導(dǎo)致司法信譽(yù)的進(jìn)一步下滑。當(dāng)今中國(guó)就出現(xiàn)了這樣的情況，所以現(xiàn)在開始觸底反彈。

司法獨(dú)立與司法公正

        圍繞司法裁量權(quán)問(wèn)題，我們碰到的一個(gè)最大悖論就是：當(dāng)你承認(rèn)司法獨(dú)立時(shí)，法官肯定有比較大的裁量權(quán)，那么司法公正怎么能夠保證呢？另一方面，當(dāng)你不承認(rèn)司法獨(dú)立，各種勢(shì)力就會(huì)干擾司法，慫恿法官濫用裁量權(quán)，司法公正也無(wú)法保證。司法獨(dú)立，要還是不要，都有道理，也都有難處，這就是悖論。然而很多中國(guó)人還是認(rèn)為，中國(guó)的司法腐敗看起來(lái)這么嚴(yán)重，你怎么能夠讓司法獨(dú)立，獨(dú)立了豈不是更加腐敗了嗎？但是，如果你到別的國(guó)家，尤其是法治發(fā)達(dá)國(guó)家去問(wèn)，為什么要司法獨(dú)立啊？對(duì)方肯定會(huì)回答說(shuō)要維護(hù)司法公正，法官就必須獨(dú)立審判。司法獨(dú)立不是與司法公正、而是與司法腐敗聯(lián)系在一起來(lái)說(shuō)事，這恐怕是中國(guó)特有的現(xiàn)象。為什么會(huì)是這樣？如何拆解司法獨(dú)立的悖論？這是我們必須考慮的問(wèn)題。

        司法獨(dú)立原則并不是孤立的，更不是只要有了這條原則就能一勞永逸、萬(wàn)事大吉。司法獨(dú)立只是司法公正的必要條件，但并非司法公正的充分條件。以司法獨(dú)立為基礎(chǔ)的司法公正，還需要一系列具體的配套制度作為保障。比如說(shuō)，為了防止處于獨(dú)立地位的法官濫用裁量權(quán)，還必須強(qiáng)調(diào)程序公正、法律推理、審判公開、律師的辯護(hù)、論證對(duì)話，等等。還有，判決的根據(jù)和理由必須很清晰，所有判例都要公開，任由學(xué)者、律師以及一切對(duì)此關(guān)心的公民進(jìn)行分析、研究、反駁、批評(píng)。如果這些配套制度都建立和健全了，腐敗就缺乏滋生的土壤、蔓延的余地。另外，法官的資質(zhì)、專業(yè)水平、洞察力也非常重要，可以保障裁量權(quán)運(yùn)用適當(dāng)，判斷更準(zhǔn)確、更有權(quán)威性。這一切就是司法獨(dú)立的前提。回顧中國(guó)司法改革的歷程并進(jìn)行反思，可以發(fā)現(xiàn)建立配套制度的努力是不夠的。程序公正變成了案件流程管理，一種“程序控制”的行政技術(shù)。法律推理變成了電腦量刑，實(shí)際上是排除論證性對(duì)話、解釋以及辯論的，把法律推理給否定了。審判公開變成了對(duì)法院的輿論監(jiān)督，以群眾的意見和感覺來(lái)壓倒律師辯護(hù)。

        的確，無(wú)論配套制度如何完備，適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督總還是必要的。但是，來(lái)自權(quán)力的監(jiān)督會(huì)影響法官依法判斷的獨(dú)立性和超然性，來(lái)自輿論的監(jiān)督則會(huì)因?yàn)樾畔⒑椭R(shí)的不足而流于情緒化。美國(guó)新聞評(píng)論家沃爾特?李普專門提到過(guò)這個(gè)問(wèn)題。他說(shuō)，如果要讓那些不知情的群眾來(lái)對(duì)一個(gè)公眾事件或者案件做出判斷，并以這樣的輿論作為理由要求判斷者順從，那實(shí)際上就是用民意來(lái)進(jìn)行綁架，借助輿論壓力來(lái)抑制那些知道真相、掌握專業(yè)知識(shí)人的不同意見。這樣的輿論監(jiān)督離民主很遠(yuǎn)，離暴力很近。能克服輿論監(jiān)督上述弊端的監(jiān)督機(jī)制以法律解釋共同體的存在為前提。強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)的特殊思維方式和話語(yǔ)體系，目的就是要對(duì)司法裁量權(quán)給予具體的、適當(dāng)?shù)南拗啤Ｓ腥瞬幻靼走@層道理，試圖否定法律職業(yè)在規(guī)范思維上的統(tǒng)一性、特殊性，如果不是出于維護(hù)權(quán)力的動(dòng)機(jī)，就是出于無(wú)知。的確，法律解釋共同體是需要人為構(gòu)建的。如果形成一套共同的話語(yǔ)體系和思維方式，就等于為互相監(jiān)督提供了專業(yè)化的標(biāo)準(zhǔn)，可以通過(guò)主觀與主觀之間的對(duì)話、溝通、辯論、論證以及共識(shí)形成某種客觀化機(jī)制，以約束法官利用獨(dú)立地位濫用裁量權(quán)的行為。在這里，知情的、有專業(yè)知識(shí)的律師可以發(fā)揮監(jiān)督作用。

        如果說(shuō)司法還是需要監(jiān)督的，那么律師就是最好的監(jiān)督者。律師是行家里手，比輿論監(jiān)督更到位，更理性化。律師在案件的每一個(gè)細(xì)節(jié)上較真，在審理的各一個(gè)環(huán)節(jié)上挑毛病，在公訴書和判決書的字里行間發(fā)現(xiàn)漏洞，有利于提高司法的精確性、公正性。經(jīng)過(guò)律師在法庭技術(shù)上吹毛求疵之后，審理的質(zhì)量更好、判斷的內(nèi)容更嚴(yán)密、冤假錯(cuò)案的可能性就會(huì)大大減少，司法的權(quán)威和信譽(yù)也就自然而然地樹立起來(lái)。害怕律師挑戰(zhàn)，其實(shí)是檢察官乃至法官缺乏自信的表現(xiàn)。打壓律師，其實(shí)也就是拒絕最有效的司法監(jiān)督。如果連律師通過(guò)辯護(hù)活動(dòng)的監(jiān)督都不被容許，剩下的那些疊床架屋的監(jiān)督可想而知很容易流于形式，形同浪費(fèi)稅金的裝飾物。與職能部門的日常工作相比較，為客戶提供有償服務(wù)的律師在進(jìn)行司法監(jiān)督上更有積極行事的動(dòng)機(jī)、更有具體的針對(duì)性、更有一追到底的專業(yè)技巧，還能減少監(jiān)督的制度成本，因?yàn)槁蓭熕械墓ぷ鞫际强蛻艋蛘邤≡V方埋單的。

        有人擔(dān)心在中國(guó)這樣的人情社會(huì)，律師與法官有可能互通聲氣，法律職業(yè)共同體很容易蛻變成利益共同體，律師不是扮演監(jiān)督者的角色，還是成為掮客，發(fā)揮腐敗媒介的作用。要防止這樣的趨勢(shì)，必須徹底推行司法公開。如果案件審理允許自由旁聽，如果法庭辯論是公開的，沒有人為的障礙，如果判決理由是明確的、詳細(xì)的，所有判例都向社會(huì)公開，那么對(duì)職業(yè)法律人結(jié)成分利聯(lián)盟的擔(dān)心就只是一個(gè)杞人憂天的故事。全面的、真正的司法公開，實(shí)際上是為司法腐敗設(shè)置了一個(gè)“視線的陷阱”。從理論上說(shuō)，這就把審判活動(dòng)放到了十三億雙眼睛的審視之下，并且視線的掃射是無(wú)限反復(fù)的。該案以及類似案件的當(dāng)事人和律師有足夠的興趣去發(fā)掘判決的微言大義，法學(xué)專家出于研究和教育的目的不斷研討和評(píng)析判決的法理依據(jù)。還有什么貓膩不能找出來(lái)？如果真正做到了司法公開，對(duì)司法腐敗就可以釜底抽薪，那些疊床架屋的司法監(jiān)督制度也就不再需要了。

        所以，在我看來(lái)，充分發(fā)揮律師的作用，全面推動(dòng)司法公開，有了這兩項(xiàng)，司法腐敗就可以遏制，司法獨(dú)立就可以承認(rèn)，司法公正就可以形成。如果把上述關(guān)系理清楚了，有共識(shí)了，那么今后中國(guó)司法改革究竟要往哪里去、應(yīng)該采取什么步驟，就不難給出清楚的答案。然而最近圍繞司法改革試點(diǎn)方案的一些出乎意料的反應(yīng)卻再次提醒我們，中國(guó)的問(wèn)題確實(shí)很復(fù)雜。由于十年停滯壓縮了改革的回旋余地和試錯(cuò)過(guò)程，新一輪司法改革不得不加大力度和進(jìn)度，直接從員額制切入。在任何地方、任何時(shí)候，人事問(wèn)題都有高度的敏感性。尤其是大幅度裁減法官、檢察官的編制，勢(shì)必引起強(qiáng)烈的反彈。誰(shuí)該留在三分之一的新序列里？其余三分之二何去何從？還有，司法責(zé)任制會(huì)帶來(lái)什么樣的壓力？司法改革卷土重來(lái)，為什么法官反倒出走了？司法獨(dú)立來(lái)了，為什么法官卻不敢要？這些問(wèn)題已經(jīng)引起了很多人的困惑。

        不得不指出，新一輪改革從員額制開始是一步險(xiǎn)棋，也是一著高棋，當(dāng)然還是因形勢(shì)所迫而落棋的。以中國(guó)法官、檢察官隊(duì)伍龐大、參差不齊的現(xiàn)狀，作為改革誘因的提高待遇，作為改革目標(biāo)的司法獨(dú)立，其實(shí)根本就無(wú)法推動(dòng)。提高法官、檢察官的待遇、增加司法預(yù)算，首先就會(huì)碰到財(cái)政部和人事部的責(zé)問(wèn)，能不能精簡(jiǎn)人員，能不能給一個(gè)能說(shuō)服行政部門的理由。在這個(gè)意義上，尤其是法官的專業(yè)化、精英化，就是司法改革其他各種配套措施的前提條件。何況實(shí)際情況是，有法官資格者當(dāng)中三分之二的人員是不辦案的，真正從事審判工作的只有三分之一。這就是上海司法改革方案中33%數(shù)值的出處。然而究竟誰(shuí)該留在這個(gè)三分之一序列中享受比較優(yōu)渥的待遇？實(shí)在難以做出決定。如果利益均沾，每人工資漲幾百元，基本上改變不了什么。為此必須優(yōu)中選優(yōu)，以便給特殊待遇一個(gè)有說(shuō)服力的理由；還必須盡量限制規(guī)模，以免超出財(cái)政承擔(dān)能力和其他部門的心理承受能力。這樣的遴選，對(duì)于負(fù)責(zé)推動(dòng)這項(xiàng)工作的法院行政負(fù)責(zé)人而言，在很大程度上是一場(chǎng)自我革命，也是對(duì)自我檢驗(yàn)司法公正度的一次挑戰(zhàn)。處理不好，新一輪的司法改革就很可能因?yàn)閮?nèi)部和外部的利益之爭(zhēng)而受挫。

        （編輯：張茹 錄音整理：沈苗）