原創 應珊珊 & 銀古桑 果殼

最近，一份反壟斷行政處罰書火出了圈。

2021年4月12日，上海市市場監管局正式公布了對上海食派士商貿發展有限公司（以下簡稱“食派士”）的行政處罰決定書。大意是：2020年12月25日，食派士因其在2017年1月至2019年10月期間利用其在上海市提供英文服務的在線餐飲外送服務平臺市場的支配地位，對合作餐廳商務提出“二選一”要求，被處以其2018年銷售額3%的罰款，合計人民幣116.86萬元。

行政處罰決定書截圖 | www.samr.gov.cn

這份處罰書在網上廣為流傳，一萬多字的內容里，有大量論證，以及多個經濟學和數學模型，被網友戲稱為“論文式處罰書”。

那么，這份讓廣大網友高呼“不明覺厲”的處罰書，到底說了什么？

為什么要處罰食派士？

這類處罰書的邏輯框架是：

1.先界定相關市場；

2.證明該企業在這一市場中占有市場支配地位（壟斷地位）；

3.證明企業的行為確實損害了市場競爭，也即本案中的“二選一”，確實排擠了競爭對損害了用戶利益，并且沒有正當理由。

處罰書中，被網友驚呼為“不明覺厲”、“論文式處罰書”的部分，叫做假定壟斷者測試(SSINP測試)，是目前全球權威和通用的界定相關市場的方式。主要是為了證明邏輯框架中的1和2。

請忽略那些看起來不夠親和的公式符號，其實這個看起來很厲害的模型只是服務于一個目標：我們要假設一個界定的市場里有個壟斷者，這個假設是否合理？

在這個案例中，是將食派士連同另外3家企業一起視作構成完整市場的“聯合壟斷者”，進行假定壟斷者測試——

比如，如果平臺上提高了傭金率，首先是影響商戶數量，如果商戶減少，在這個平臺上訂餐的消費者也會減少（因為消費者會關心平臺上可以選擇的商家有多少），而消費者減少又會進一步使得商戶減少（因為商戶也會關心這個平臺上有多少消費者），就會損失利潤，那么，這個假設就不合理。

如果平臺提高了配送費，注冊商家會變少，消費者也會變少 | giphy.com

要說明的是，這個模型有一個問題，它是在傳統的單邊市場情況下設定的，而外賣平臺屬于雙邊市場（也就是有兩類用戶：在意傭金的商戶和在意配送費用的消費者），比傳統設定多了一個變量，

但在本案中，并不影響市場界定的結果。因為無論從哪個變量的角度去推演，結果的方向都是一致的。

如果這個“聯合壟斷者”提價，就會帶來利潤損失，就說明“假定他們壟斷”是不合理的——但在這個模型的推演結果中，并沒有體現出這樣一個結果，也就說明，這4家企業共同構成了一個完整的相關市場，可以視作一個“聯合的壟斷者”。

行政處罰決定書截圖 | www.samr.gov.cn

而在這個壟斷的聯合體中，食派士的市場份額超過了90%，具有絕對的市場支配地位。加上“二選一”的行為，使得它具備了三個被罰要素：在一個界定的相關市場內+具有市場支配地位+濫用這一地位。

“相關市場”是

如何界定出來的？

等等，一個此前名不見經傳的食派士公司，根據處罰書內容，2018年的營業額也只有3000多萬——它在一個市場內具有壟斷地位？

是的。因為在界定的市場范圍內，它占的市場份額足夠大，具備了市場支配地位，也就是通俗說的“壟斷地位”。

那么，這究竟是一個什么樣的市場？

根據處罰書，這個市場被界定為“上海市提供英文服務的在線餐飲外送服務平臺市場”。

對相關市場的界定是處罰書的關鍵部分之一，界定的市場的大小，直接關系到這一企業最后是否會受到調查。只有在市場中占有支配地位的企業，才是反壟斷調查的對象。

在這次食派士的案例中，如果把市場界定為餐飲市場，那食派士就是個小啰啰，完全不可能跟反壟斷有任何關系，甚至美團、餓了么都不一定有壟斷地位，因為“餐飲市場”界定得非常大；即使界定為外賣餐飲市場，那么在美團、餓了么面前，食派士還是個小啰啰；但是，如果把相關市場界定為上海市提供英文服務的在線餐飲外送服務平臺市場，食派士的市場占有率就達到90%以上，具有了壟斷地位。

圖 | blog.sherpa.com.cn

那么，將市場界定得如此細分，是故意針對食派士、縮小范圍讓它壟斷嗎？

當然不是。放心，這不是拍拍腦袋就界定出來的。

一些基礎的界定很容易理解：比如，在地域上，食派士的客戶和競爭對手都在上海，所以界定在了“上海”；在產品上，市場調查表明大部分消費者認為外賣和堂食不一樣，所以界定在“餐飲外送”。

其中比較重要的一點是，如何證明“對于外籍人士來說，提供英文服務的外賣平臺和其他僅提供中文的外賣平臺沒有替代關系”——換句話說，如何證明，如果食派士提高配送費，這些用戶不會跑到美團或餓了么呢？

在這個案例中，除了前面提到的計量分析（SSINP測試），市場監管總局也同步使用了定性的調查問卷。

發給上海外籍人士的調查問卷結果顯示，其中，近90%的人僅適用提供英文服務的外賣平臺，也就是沒有下載美團、餓了么等中文外賣平臺；并且其中有76%的人因為語言問題，無法使用美團、餓了么等只有中文服務的平臺。

因此，對于這些人來說，即使食派士提高價格或者說強迫他們接受什么，他們也不可能轉到美團和餓了么。換位思考下，即使美團提高了價格，我大概率也不會去用食派士，英文的“辣子雞丁”、“醬爆茄子”之類的菜單看起來有多費勁，誰點菜誰知道，畢竟無數中國人初到國外，都要靠I want this、I want that 才沒有被餓死。

圖 | dragontrail.com.cn

通過調查問卷的結果，市場監管總局提出了“上海市提供英文服務的在線餐飲外送服務平臺市場”這一界定，那個高大上的模型（SSINP測試）只是從計量分析的角度去證明這一界定是合理的。

雖然SSNIP測試是全球權威和通用的界定相關市場的方式，但是在互聯網平臺相關案例中，它的適用性一直受到爭議。

比如，在阿里的案件中，消費者付給平臺的價格為0，將價格從0提高一點點，那么價格變化的幅度就是無窮大，很難進行測試。學術界也一直在試圖改進這一方法，使其適用于互聯網平臺的相關反壟斷案例，但目前來說進展不大。

但在食派士這個案例中，一是外賣平臺可以限定在上海，二是消費者的需要向平臺支付一個配送費，因此在部分上解決了這一方法的適用性，可以說是在可行性范圍內的應用。

為什么同是“二選一”，當年“3Q大戰”的騰訊沒有被罰？

“反壟斷”反的不是壟斷企業，而是壟斷企業濫用其壟斷地位的具體行為。

要確定“濫用其壟斷地位”，需要至少三個條件：在“相關市場”內+有支配地位+濫用的行為。比如，同樣的行為如果發生在一家市場份額很小的企業，對市場影響有限，那么也不會對它啟動調查。

那么，何為濫用市場支配地位？

濫用市場支配地位的行為分成兩類：

一類是本身違法，也就是只要有證據企業做了，就是違法，比如企業聯合制定高價。

另一類是合理推斷，只有證明在相關市場這個企業的這一行為限制競爭了，才違法，比如，類似本案中的 “二選一”這種企業行為，只有在證明其讓他的競爭對手受損了或者讓可能的競爭對手進不來了，讓消費者享受到的價格變高了或者服務變差了，也即“具有明顯的排斥、限制競爭效果”，并且沒有正當理由，才能被判定違法，濫用了市場支配地位。

這就說到一個古老的話題：十多年前，騰訊也曾宣布在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件，用戶必須卸載360軟件才可登錄QQ，強迫用戶“二選一”。

那么，為什么騰訊當年并未因此而被判“壟斷”并受罰呢？

雖然這個案件爭議很大，但我們還是按判決書來看。

別看當年好像幾乎人人都有QQ賬號（當年還沒有微信），就以為它肯定是最大的老大——在騰訊360一案中，一審時將“相關市場”界定為全球的即時通訊服務市場，在這一市場中，和QQ競爭的還有MSN和Skype，不僅在國內跟它競爭，在國際市場也是對手。那么當時騰訊在全球的即時通訊服務市場中，占多少份額？4.35%——4.35%，沒有濫用的資格。

當然，二審的時候糾正了一下，把“相關市場”的地域界定在了中國大陸，所以從這個角度看，騰訊確實擁有了大于80%的市場份額。

但這樣就說明它有支配地位了嗎？也不是。

要認定有支配地位還得考慮“控制銷售市場和價格的能力”、“財力和技術條件”、“其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度”、“其他經營者進入相關市場的難易程度”等等因素。

首先，即時通訊產品幾乎都是免費的，很難說怎么控制價格；而且調查顯示，一旦開始收費，用戶很多就跑了，所以根據價格上漲評估的方法就不合適。至于根據質量下降的定性分析，操作也很難。所以二審認為，在本案中假定壟斷者測試不適用。

圖 | 銀古桑制作

再說“財力和技術條件”、“其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度”和“進入市場的難度”：當年，QQ當然是好用，但是人均兩個或以上即時通訊軟件更是常態。QQ和陌陌在手機屏幕上一起擺著不是很和諧嗎？至于飛信、YY語音、網易泡泡、新浪UC、阿里旺旺、天翼Live、51掛掛、校內通……在你不想回顧的網絡黑歷史上，總有其中一款陪伴過你吧——另外，這些軟件背后的公司，哪家的財力和技術條件不優越呢？另外，還有MSN的衰落正說明了，即時通訊產品的替代者很多，用戶黏性也不是那么黏。至于“進入市場的難度”：當年移動、聯通、電信都紛紛推出了自己的同類產品，也都飛快擁有了過億的用戶。

所以，綜上，在當時的案件中，騰訊被認定為“不具備支配地位”。

但是如今的阿里和食派士就不一樣了。

食派士前面已經分析過，對阿里的“相關市場”的認定則是中國境內+網絡零售平臺服務市場，市場小了很多。

為什么阿里的相關市場認定為中國市場？簡單的說，因為我們每天隨時隨地用的支付寶、淘寶強大的售后、天貓驚人的配送、阿里云無限的支持，跟別的國家都不一樣。正因為有了支付、結算、售后、物流、數據系統的各種保障，阿里具有了很大的不可替代性，用戶黏性也大，進入市場的難度可想而知。其他的商家要擁有足夠的財力和技術條件另外做一個阿里，比另外做一個QQ難度不在一個級別上。而且這兩個平臺是真金白銀要花錢的，更合適用假定壟斷者測試。

另外很重要的一點是，互聯網的發展在過去十年突飛猛進。這個行業的戰場之血腥已經影響到了《反壟斷法》的核心：競爭的公平性。

所以2019年底市場監管總局就曾召開“規范網絡經營活動行政指導座談會”，召集了20多家平臺企業參會，強調：互聯網領域 “二選一”、“獨家交易”等行為是《電子商務法》明確規定禁止的行為，同時也違反《反壟斷法》《反不正當競爭法》等法律法規規定，既破壞了公平競爭秩序，又損害了消費者權益——態度非常明確了。

作者：應珊珊 銀古桑

原標題：《為什么一家小公司也能壟斷市場？一文帶你看懂火出圈的“論文式處罰書”》

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