關(guān)鍵詞：

平臺(tái)二選一 反壟斷 外賣 排他性協(xié)議 獨(dú)家交易

我們已經(jīng)圍觀了4次GAFA四巨頭，有熱心看瓜群眾問我：什么時(shí)候也圍觀一下國內(nèi)的幾大平臺(tái)巨頭，自己身邊的瓜豈不是更好吃好看？

我也想啊！

國內(nèi)的瓜只知道在哪，卻死活看不見。GAFA的瓜能吃到，很大程度上是因?yàn)槊绹鴩鴷?huì)2020年10月發(fā)布的那份長篇調(diào)查報(bào)告，其中有大量翔實(shí)的數(shù)據(jù)和例證；除此之外他們還有源源不斷的已經(jīng)公開的訴訟，也能讓我們看到發(fā)生了什么，互聯(lián)網(wǎng)巨頭都干了些什么。

有關(guān)國內(nèi)大平臺(tái)的權(quán)威調(diào)查報(bào)告并沒有，網(wǎng)上搜出來的全是需要花錢買，重點(diǎn)是連誰做的都不知道，怎么做的就更不知道了的所謂“研究報(bào)告”，根本不敢信。

終于，春天來了。

和春姑娘一起來的是“平臺(tái)二選一第一案”（（2019）浙07民初402號(hào)）。

凡事都有第一，可不是凡事都要爭個(gè)第一吧？（手動(dòng)笑哭）。

這年頭，“平臺(tái)”、“壟斷”、“二選一”幾個(gè)關(guān)鍵詞自帶興奮劑功能，讓人看一眼就嗨。

那我們就一起圍觀一下。

1  不是壟斷，是不正當(dāng)競爭

案情一點(diǎn)也不復(fù)雜，就是大家都知道的“平臺(tái)二選一”。行業(yè)是外賣，法院很正式地稱之為“互聯(lián)網(wǎng)餐飲交易平臺(tái)”。

平臺(tái)黃是老大，份額較高；平臺(tái)藍(lán)位居第二，一直在猛力追趕。雙方都使出了吃奶的勁兒，包括但不限于拿起法律的武器。

突然提問：作為法律的武器，如果一個(gè)企業(yè)對(duì)競爭對(duì)手舉起了反壟斷的大旗，請(qǐng)問這是在追求正義，還是在追求利潤？

這是道送命題，怎么回答都不妥當(dāng)。

我們的平臺(tái)藍(lán)就很聰明，他告的是平臺(tái)黃在搞“不正當(dāng)競爭”，不是壟斷，這就從根本上避開了上面那個(gè)要命的問題。

外賣平臺(tái)和商家之間的“二選一”我們都明白是怎么回事，毋需解釋。具體有兩種做法：

1 優(yōu)惠價(jià)格：平臺(tái)黃對(duì)簽了獨(dú)家協(xié)議的商家服務(wù)費(fèi)為2%，如果沒簽獨(dú)家則是6%。0.02和0.06看上去都是小數(shù)字，但如果理解為3倍的關(guān)系，差別就大了。

2 消極怠工：平臺(tái)黃拖著不和商家簽協(xié)議，商家也就上了不平臺(tái)黃的架，除非商家同意獨(dú)家。

做法1是“差異化定價(jià)”，做法2的實(shí)質(zhì)是“拒絕交易”，目的都是為了實(shí)現(xiàn)“二選一”，讓商家只加入一個(gè)平臺(tái)，不加入競爭對(duì)手平臺(tái)。

這兩種行為發(fā)生在平臺(tái)黃和商家之間，表面上和別人沒什么關(guān)系，那為什么最后去告狀的卻是平臺(tái)藍(lán)？

平臺(tái)藍(lán)：“他表面上是針對(duì)商家，其實(shí)是在針對(duì)我！”

平臺(tái)黃：“想多了。你能當(dāng)外賣吃么？我不針對(duì)任何人，只針對(duì)錢。這是平臺(tái)用戶競爭的標(biāo)準(zhǔn)操作，大家都在用啊，包括你自己。”

商家：“我們被無視了？”

法院：“你們莫吵！一個(gè)個(gè)來過堂！”

2 競爭：如何區(qū)分正當(dāng)?shù)暮筒徽?dāng)?shù)模?/span>

“二選一”是平臺(tái)的用戶競爭方式，爭奪的對(duì)象是用戶（商家和消費(fèi)者），競爭的對(duì)象卻是平臺(tái)，這正是“平臺(tái)”的特征。關(guān)于這一點(diǎn)，本案判決書里寫得很清楚：

“互聯(lián)網(wǎng)餐飲交易平臺(tái)是基于商戶、消費(fèi)者的雙向供需業(yè)務(wù)，商戶、消費(fèi)者是互為增長、互相促進(jìn)的關(guān)系；入駐商戶越多、餐飲種類越豐富，選擇該平臺(tái)配送外賣的消費(fèi)者也越多；反過來，消費(fèi)者儲(chǔ)備越多，則商戶入駐意愿也越強(qiáng)烈，越有助于互聯(lián)網(wǎng)餐飲交易平臺(tái)降低獲客成本，增強(qiáng)消費(fèi)者的黏性，因此，互聯(lián)網(wǎng)交易平臺(tái)的核心競爭優(yōu)勢(shì)與入駐的商戶資源多寡成正比關(guān)系，”

（引號(hào)內(nèi)為判決書原文內(nèi)容，下同）

你看，天生特質(zhì)決定了平臺(tái)必須得有用戶，還得兩邊用戶都有。

雞和蛋都得有，有了雞就有蛋，有了蛋就有雞。

問題是雞和蛋都沒有的時(shí)候怎么辦？

平臺(tái)為了拉新，倒貼錢給消費(fèi)者的事情我們見得多了，由此都能發(fā)展成為專門的職業(yè)：羊毛黨。

錢砸得越來越多，可效果卻越來越差。那除了補(bǔ)貼還有什么辦法？

曲線救國，通過吸引商家來吸引消費(fèi)者，反正消費(fèi)者我所欲也，商家亦我所欲也，二者兼得，豈不美哉！

抓住對(duì)消費(fèi)者很重要的、離不開的商家，就能有效地吸引來消費(fèi)者，這就是平臺(tái)的用戶競爭策略。

人來了只是第一步，還得留下不再走，最終能在平臺(tái)上完成交易才行。

這怎么實(shí)現(xiàn)？拽住大商家的腿，談獨(dú)家。

大商家說了：憑啥只在你這里賣？

平臺(tái)立馬遞上各種優(yōu)惠：費(fèi)率優(yōu)惠、傭金優(yōu)惠、廣告位置優(yōu)先、搜索排序位置優(yōu)先，促銷頁面位置優(yōu)先……

雙方開始談，談，談。

直到協(xié)議達(dá)成，獨(dú)家生效。

這樣的獨(dú)家協(xié)議到處都是。

麥當(dāng)勞、肯德基和兩家可樂的故事都已經(jīng)說爛了。

這里還有一堆：

我們能看到的，都是最后談成的結(jié)果，至于怎么談的、都和誰談過，不足為外人道也。

平臺(tái)和商家誰更牛？

這是個(gè)好問題。

各位是否知道城市里的各大購物中心（現(xiàn)在叫“商業(yè)綜合體”，一個(gè)莫名帶有幾分科幻感的稱謂）在邀請(qǐng)、懇請(qǐng)、跪求奢飾品大牌入駐時(shí)所遭受的待遇。

租金是連提都不敢提的，免租期至少1到2年，往后再談，這就是好多錢，相當(dāng)于平臺(tái)給大牌用戶的補(bǔ)貼。是的，購物中心是不折不扣、歷史悠久的老平臺(tái)。

店鋪位置，是人家定的。大牌指哪你就得給哪，哪怕那個(gè)位置已經(jīng)簽給別人了，也得再要回來。

附加條款，多種多樣。大牌會(huì)提出附近不能有同類競品、不能有大眾化品牌、不能有餐飲等等千奇百怪的要求。

開業(yè)時(shí)間，是人家定的。大牌說品牌形象比什么都重要，需要慢慢裝，慢工出細(xì)活。

裝修風(fēng)格，當(dāng)然還是人家定的。大牌能夠給予的是獨(dú)一無二的“高級(jí)感”，只有自己才知道怎么搗鼓才能出來的感覺。

裝修費(fèi)用，是購物中心的。大牌有自己御用的設(shè)計(jì)、施工、材料供應(yīng)，絕不會(huì)用別人的，價(jià)格自然也很高級(jí)，由購物中心買單。

購物中心這平臺(tái)當(dāng)?shù)煤帽锴。笈凭瓦@么欺負(fù)人嘛？

大牌說了，都是出來做生意的，兩廂情愿的買賣，怎么能叫欺負(fù)人呢？

購物中心需要大牌提升自己的“檔次”，吸引消費(fèi)者，特別是沒啥名氣的新購物中心，沒有客流量就沒有生意，商家不賺錢購物中心就只能賠錢。

誰更需要誰，這決定了雙方的談判勢(shì)力。

場景從購物中心轉(zhuǎn)到外賣平臺(tái)，角色互換，道理一樣。

平臺(tái)依然需要爭奪用戶，依然需要通過商家來吸引消費(fèi)者。

誰更需要誰，依然決定了平臺(tái)和商家之間的談判勢(shì)力。

我在哪個(gè)平臺(tái)都能看到麥當(dāng)勞肯德基，為啥這兩家不是獨(dú)家？

不敢啊，就算牛哄哄的平臺(tái)黃也不敢和這兩家談獨(dú)家。

吃什么重要，還是在哪個(gè)平臺(tái)點(diǎn)餐重要，最后由干飯人決定。

So，平臺(tái)和商家的關(guān)系首先是平等的，大家都是做生意賺錢的，都不是消費(fèi)者。

做生意就有競爭，就有討價(jià)還價(jià)，在這個(gè)過程中平臺(tái)并非永遠(yuǎn)強(qiáng)勢(shì)，誰具有更強(qiáng)的談判勢(shì)力取決于誰對(duì)消費(fèi)者更重要。

那么，平臺(tái)爭奪用戶的競爭行為怎么就成了“不正當(dāng)?shù)摹保?/p>

法院說，這需要從四個(gè)方面來判斷：

1. 是否損害了具有直接競爭關(guān)系的平臺(tái)藍(lán)的利益

2. 是否損害了商家的利益

3. 是否損害了消費(fèi)者的利益

4. 是否對(duì)市場競爭造成了破壞

法院也給出了“是否正當(dāng)”的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：

1. 公平、自愿、平等、誠實(shí)信用原則

2. 公認(rèn)的商業(yè)道德

標(biāo)準(zhǔn)很明確，可問題是這兩個(gè)誰都看得懂的標(biāo)準(zhǔn)無法用一個(gè)客觀尺度去衡量，模糊性很大。

我們一個(gè)個(gè)來聊。

3 是否損害競爭對(duì)手的利益

這第一個(gè)判斷依據(jù)本身就很奇怪。

競爭的目的就是為了自己多賣點(diǎn)東西，就同一個(gè)消費(fèi)者而言，自己多賣了一個(gè)不就是對(duì)手少賣了一個(gè)么？

今天中午我本來打算去吃肯德基，去的路上遇到了麥當(dāng)勞的小姐姐在發(fā)傳單。促銷套餐很誘人，于是我在小姐姐蜜汁微笑的指引下進(jìn)了麥當(dāng)勞。

我必須承認(rèn)，我的意志不堅(jiān)定導(dǎo)致肯德基少賣了一份飯，利益受到了損害。

可是沒聽說肯德基為此抹淚告狀哭訴，因?yàn)檫@是再正常不過的競爭行為。

一個(gè)人飯量有限，一頓飯吃了這家，就不能吃那家，排他，獨(dú)家。

可是并沒有什么問題，推而廣之，消費(fèi)者花出去的每一分錢都是排他的，都是獨(dú)家的，買了這個(gè)就不能買那個(gè)。

所以競爭是否損害競爭對(duì)手的利益就不用考慮了，一定損害。要是對(duì)競爭對(duì)手沒有損害，你好我好大家都好，那才可怕呢，大概就是同行之間在相互勾結(jié)搞壟斷了。

關(guān)鍵在于是否“正當(dāng)”。

麥當(dāng)勞小姐姐在路邊發(fā)傳單，這很正經(jīng)，啊不，正當(dāng)！

肯德基小哥哥也在發(fā)啊，到飯點(diǎn)時(shí)經(jīng)常見到他們倆都在發(fā)，而且倆人離得很近，因?yàn)閮杉业暌搽x得很近。

競爭嘛，別人能做的事，你也能做。

但是，如果麥當(dāng)勞小姐姐跑到肯德基的店里發(fā)傳單，就不好了吧？

同樣是發(fā)傳單，路上發(fā)很正當(dāng)，進(jìn)到競爭對(duì)手店里發(fā)就不妥。

其實(shí)也沒有哪條法律規(guī)定不能這么做，但大家都這么認(rèn)為，也都在自覺遵守。

這就是“公認(rèn)的商業(yè)道德”。

平臺(tái)競爭商家的“二選一”是否違反了“公認(rèn)的商業(yè)道德”呢？

首先，針對(duì)這種行為就沒有“公認(rèn)的商業(yè)道德”，否則也不會(huì)出現(xiàn)這么大的爭議了。

那么，是否符合“公平、自愿、平等、誠實(shí)信用原則”呢？

兩個(gè)競爭對(duì)手在爭利益，此時(shí)不要談公平。我覺得把你的錢都給我是“公平”的，可你大概不會(huì)同意。

平臺(tái)黃和平臺(tái)藍(lán)為了爭奪商家做的事都一樣，都想讓商家和自己獨(dú)家。

這和麥當(dāng)勞小姐姐、肯德基小哥哥都想讓我去他們店里吃飯沒什么區(qū)別。

最后去哪里吃由我自己決定，最后是否獨(dú)家、和哪個(gè)平臺(tái)獨(dú)家由商家決定。

什么樣的競爭行為是不正當(dāng)?shù)模?/strong>

對(duì)比性廣告，指名道姓地說對(duì)方不如自己，這是不正當(dāng)?shù)摹?/p>

詆毀對(duì)方，說對(duì)方產(chǎn)品很爛，損害競爭對(duì)手的信譽(yù)，這是不正當(dāng)?shù)摹?/p>

打擦邊球，自己的品牌叫“索尼新款”，這也是不正當(dāng)?shù)摹?/p>

這些競爭行為是在比誰更爛，誰更沒有底限，好好做產(chǎn)品的企業(yè)反倒被埋沒，消費(fèi)者的腦子被搞亂，不知道該買啥。

所以這些行為要被列為“不正當(dāng)競爭行為”。

平臺(tái)和商家之間的“二選一”行為是否屬于此類？

兩家平臺(tái)都在和商家談“二選一”，各自談，并沒有損害對(duì)方信譽(yù)的行為（判決書第48頁）。

法院十分看重的一個(gè)細(xì)節(jié)是平臺(tái)黃的業(yè)務(wù)員要求商家提供在平臺(tái)藍(lán)上的賬戶密碼，業(yè)務(wù)員自己在平臺(tái)藍(lán)上關(guān)閉商家店鋪，法院認(rèn)為這一行為體現(xiàn)了“對(duì)拉扎斯公司（平臺(tái)藍(lán)）的不正當(dāng)競爭惡意。”

越是涉及利益分配、爭議滿滿的事，越需要客觀，不帶感情色彩。

關(guān)閉店鋪這個(gè)行為是平臺(tái)業(yè)務(wù)員，還是商家自己，還是平臺(tái)業(yè)務(wù)員在一旁看著商家具體操作的，有區(qū)別嗎？

如果說“不正當(dāng)性”就是因?yàn)槠脚_(tái)業(yè)務(wù)員自己操作的，那換成商家自己關(guān)店，就沒有問題了？

于是，平臺(tái)黃錯(cuò)就錯(cuò)在自己的業(yè)務(wù)員親自動(dòng)手，只要不自己動(dòng)手就是正當(dāng)競爭。

這結(jié)論估計(jì)平臺(tái)藍(lán)也不接受。

排他性交易是很普遍的商業(yè)行為，本身不違法（判決書第43頁）。

用戶是平臺(tái)的命根子，兩家平臺(tái)在爭奪用戶的過程中，都在和商家談“二選一”，何來“不正當(dāng)”？

這是“平臺(tái)二選一”對(duì)競爭對(duì)手的影響。對(duì)商家、消費(fèi)者、市場競爭又有什么影響呢？

且聽下回分解。