當前短視頻創作正處“風口”，很多短視頻博主憑借獨具創意的個性化表達為眾多網友追捧。
圖為2020年4月26日，湖南十八洞村里的苗鄉“網紅”施林嬌在直播中向觀眾展示炒好的臘肉。新華社發

圖為施林嬌攜十八洞村的姐妹給網友拜年。網絡截圖

光明日報2月20日報道，“抄襲剽竊者不應成為榜樣！”2020年12月份，近300名知名編劇、導演、作家等發布聯名公開信或倡議書，指出屢有抄襲劣跡的編劇、導演（于正、郭敬明）在節目內外進行話題炒作，以此追逐點擊率、收視率，呼吁影視從業者自尊自律、尊重原創，拒絕抄襲、剽竊、融梗，由此引發了一場尊重版權、抵制抄襲的討論。

2020年12月底，郭敬明、于正分別就此前的抄襲行為向莊羽、瓊瑤進行公開道歉，莊羽、瓊瑤分別表示接受道歉并提出相關倡議。

2021年2月5日，這起“近300名影視從業者和網絡作家聯名抵制抄襲剽竊”事件入選國家版權局發布的2020年中國版權十件大事。

多年前的抄襲事件至今余波未平，讓人不禁感慨社會上尊重版權、尊重創作的意識有了顯著提高。但是，當前抄襲事件仍多有發生，屢屢引發公眾關注。到底是故意碰瓷還是無意中的巧合？亟待揭開抄襲事件的面紗，依據法律來定分止爭。

1.“著作權法只保護表達、不保護思想”

案例：2006年5月，北京市高級人民法院作出終審判決，認定郭敬明《夢里花落知多少》抄襲莊羽《圈里圈外》成立，確認該書有12個主要情節與《圈里圈外》雷同，在一般情節和語句上共有57處雷同，判決郭敬明和涉事出版社賠償莊羽經濟損失20萬元、精神損失費1萬元，要求郭敬明公開道歉，或直接將判決書內容刊登在報紙上。

改頭換面、人物錯位、顛倒順序……在這起案件中，莊羽稱郭敬明剽竊其《圈里圈外》一書的構思、故事線索、部分情節、語言風格等，甚至照搬該書的片段。如此明目張膽的抄襲大跌公眾的眼鏡，那么，我國法律對“抄襲”又是如何規定的？

據了解，1990年頒布的著作權法規定：剽竊、抄襲他人作品的，屬于侵權行為。這是著作權法最早在法律文本中直接使用“抄襲”一詞。1999年，《國家版權局版權管理司關于如何認定抄襲行為給青島市版權局的答復》中指出：“著作權法所稱抄襲、剽竊，是同一概念，指將他人作品或者作品的片段竊為己有。”2001年修改著作權法時，“抄襲”一詞被刪除。當前的著作權法第52條則規定“有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任”，其中包括“剽竊他人作品的”。

“實踐中，人們所表述的抄襲，一般來說比著作權法意義上的抄襲或者剽竊的范圍要廣。”中國人民大學法學院知識產權法教研室主任萬勇指出，有時某人只是使用了他人的“思想”，在日常生活中會被認為是抄襲，但是在著作權法意義上并不構成抄襲。因為，著作權法只保護表達、不保護思想，這就是“思想與表達二分法原則”。

萬勇表示，思想一般指創意，表達一般指文字、色彩、線條等符號的最終形式。著作權法之所以采用上述原則，主要是因保護思想會限制后來作者的創作空間，阻礙文化傳播。在文學作品中，思想與表達界限的劃分比較復雜。而文學作品的表達不僅表現為文字性的表達，也包括文字所表述的故事內容，但人物設置及其相互的關系以及由具體事件的發生、發展和先后順序等構成的情節，只有具體到一定程度，反映出作者獨特的選擇、判斷、取舍，才能成為著作權法保護的“表達”。

“從抄襲的形式來看，有原封不動或基本原封不動地復制他人作品的行為，一般稱為低級抄襲；也有經改頭換面后將他人的受著作權保護的獨創成分竊為己有的行為，一般稱為高級抄襲。”萬勇指出。實踐中，抄襲根據不同的表現形式，可能會侵犯不同的著作權利。通常，低級抄襲侵犯復制權，高級抄襲侵犯改編權。根據作品的類型以及傳播的形式，還可能侵犯攝制權、廣播權、信息網絡傳播權等財產權，以及侵犯署名權等人身權。

2.山寨風凸顯互聯網從業者產權意識薄弱

案例：2月2日，網易云音樂發文稱酷狗音樂成立“山寨辦”，存在像素級抄襲：網易云音樂上線“一起聽”、“云貝推歌”功能后，酷狗音樂上線了“跟聽”和“音樂推”功能，同時酷狗音樂在上述功能中的頁面樣式以及設計與網易云音樂相近。緊接著，酷狗音樂曬出多份專利文件進行反擊，網易云音樂則再度發文怒懟。

網絡空間中，常可以發現很多網站、客戶端的功能、界面設計等非常相似，一股山寨風時常撲面而來。

北京市中同律師事務所律師趙銘此前在接受采訪時指出，手機應用軟件功能屬于計算機軟件中的產品功能設計，本質上屬于設計者的設計理念或思想。根據《計算機軟件保護條例》第6條“對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等”的規定，著作權法不保護產品功能設計。

“著作權法主要保護文學、藝術作品的表達。如果某些功能、設計符合專利法的保護要求，可以作為發明專利、實用新型專利或外觀設計專利獲得保護。而網頁頁面、客戶端圖標可以作為美術作品獲得保護。”萬勇指出。

“一般來說，創意屬于著作權法中的‘思想’范疇。當然，如果創意的內容十分詳細，也可能屬于表達，應獲得保護。”萬勇表示，要保護創意、制止抄襲，除了進一步提高知識產權保護法治化水平外，也要弘揚“保護知識產權就是保護創新”的理念，形成尊重知識、崇尚創新、誠信守法的知識產權文化氛圍。

“互聯網經濟有著‘眼球效應’和‘流量效應’的特性，跟風盛行和山寨現象凸顯互聯網經濟模式下部分網絡服務從業者的產權意識薄弱，競爭秩序亟待規制。”從事知識產權審判工作的北京市東城區人民法院法官高翡說。

高翡指出，同業競爭者應進行充分的法律風險評估，不搞惡意攀附，尋找適合自身的技術開發策略，通過核心技術的創新、更好的用戶體驗立于競爭不敗之地。此外，應進一步加強行業自律，推進行業規則的形成，建立起公平有序的行業競爭秩序。

3.短視頻著作權保護應符合作品獨創性要求

案例：1月24日，一位擁有千萬粉絲的“大V”短視頻博主房琪指控另一位博主與其多個視頻存在“雷同”現象。房琪將兩人的選題、文案、腳本上的相似點進行逐一比對，并曬出自己的創作時間線，稱對方的視頻與自己的視頻雷同程度、頻次、時間跨度都遠遠超過了合理范圍。被指抄襲的博主回應稱，其中的兩條短視頻“不存在任何抄襲借鑒”，一些視頻的個別語句確有雷同情況。

當前，短視頻創作正處“風口”。與此同時，短視頻抄襲、盜用等侵權現象多發。《2020中國網絡短視頻版權監測報告》顯示，2019年1月至2020年10月，12426版權監測中心對超過1000萬件短視頻進行監測，累計監測到3009.52萬條疑似侵權短視頻。其中，獨家原創作者被侵權率高達92.9%。

“短視頻具有創作門檻低、錄影時間短、主題明確、社交性和互動性強、便于傳播等特點，有助于公眾的多元化表達和文化的繁榮。”高翡指出，短視頻要獲得著作權保護，應符合著作權法關于作品的要求，而作品的認定關鍵在于獨創性的判斷：是否由作者獨立完成；是否具備“創作性”，即作品應當體現作者的智力創造性。“一般來說，能體現出制作者個性化的取舍、選擇、安排和設計，可認定具有創作性。”

司法實踐中，著作權侵權的判定往往遵循“接觸可能+實質性相似”原則。高翡解釋，“接觸可能”是指被訴侵權作品的作者有接觸過原告受著作權保護的作品的可能。一般來說，原告需要舉證證明其作品處于可被他人知曉或獲得的狀態，比如已經發表，或者雖然沒有發表過，但被告確實有機會接觸到作品；“實質性相似”則是指被訴侵權作品與原作品存在內容上的實質性近似，主要是判斷在后作品與在先作品所具有的獨創性的表達部分，如在音樂、演唱、舞蹈動作、動畫、文字等方面是否整體構成相似。

高翡強調，根據“思想與表達二分法原則”，著作權法所保護的是作品中具有獨創性的表達，而非抽象的思想本身。如果不允許人們自由使用他人的思想，可能造成創作枯竭，阻礙文化傳播。因此主張創作某短視頻的理念或主題被抄襲，一般難以得到支持。“當然，未經許可完全照搬他人作品、與他人作品構成實質性相似或者未經授權改編他人作品，則可能侵權。”高翡說。

“就抄襲和洗稿問題，有些案例是比較清楚的，有些案例比較模糊，究竟是參考還是抄襲，很難達成共識。”某短視頻平臺有關部門負責人介紹，平臺對此設置了底線層面的侵權規則和引導層面的內容規則。針對一些原創度不高、但可能也不構成侵權的作品，在推薦機制上予以限制，以鼓勵原創。

侵害著作權糾紛中應慎用賠禮道歉

（作者：楊德嘉，系北京市海淀區人民法院法官）

侵害著作權糾紛中賠禮道歉的適用問題，是一個平時大家關注比較少，但卻引發過很多沖突乃至亂象的問題。圍繞著“賠禮道歉”的各式訴訟請求，可以說是五花八門，有的甚至讓人啼笑皆非。例如，曾有原告要求被告按照其指定的字體、字號，在某央媒頭版為其道歉；雙方就免除賠禮道歉責任進行討價還價的也屢見不鮮；更有甚者，曾有原告因賠禮道歉的執行而投訴法官，理由是法院指定刊登聲明的媒體收費太低，便宜了被告。

表面上看，著作權法中的賠禮道歉似乎是一種比較和諧、文明、溫柔的責任形式，但在實際適用過程中，卻出現了很大扭曲。那么著作權糾紛中的賠禮道歉是從何而來？在司法實踐中，又應當如何理解和適用？

從我國著作權法的歷史看，賠禮道歉的首次出現是1990年著作權法中規定的“公開賠禮道歉”，隨后在2001年修訂時有所調整，去掉了“公開”二字，并一直沿用至今。而放眼域外，很少有國家和地區在著作權法中直接規定賠禮道歉的救濟方式。

“只要侵害著作人格權（發表權、署名權、修改權、保護作品完整權）就必須要判道歉”，是現在比較通行的認識。但無論是在著作權法及其實施條例還是司法解釋中，都沒有明文規定，那么這是怎么形成的？

筆者以為，這很可能是對傳統民法領域中侵害人格權責任的一種移植，即侵害公民人格權即判決賠禮道歉。但這種移植的合理性很值得探討。首先，民法中的人格權因出生而取得，因死亡而消滅，不得讓與和拋棄。而著作權中人格權等所有權項的取得，都是基于作品的創作完成。其次，民法中的侮辱、誹謗等行為往往是直接作用于公民本身，而著作權法中的侵害行為是直接作用于作品之上，繼而傳導、折射到作者身上的。所以，不能簡單地得出“侵害著作人格權也必須賠禮道歉”的結論。

就原被告而言，雙方對賠禮道歉的“供與求”也與道歉的本質存在著很大偏差甚至背離。對作出道歉的一方來說，賠禮道歉原本是在認識到自身錯誤之后，一種發自內心的自我道德要求和精神解脫需要，而能否實際獲得對方諒解、平衡對方心理，只是一種事后的、附加的效果。事實上，經常會出現無論道歉者多么真誠，也難以獲得對方諒解的情形。正由于賠禮道歉的源頭是內心情感的表達，因此自愿和真誠這兩個要素缺一不可，而真實的感情表達是無法通過法律來強制的。我們才會看到，有的被告寧愿多賠償也不道歉，或者寧愿道歉也不賠償的情況，而雙方就道歉內容字斟句酌、斤斤計較更是屢見不鮮。

在郭敬明抄襲事件中，雖然其于15年后發長文公開道歉，但公眾似乎并不買賬。不少人認為郭敬明是為了避免經濟利益受損才在重壓之下緊急致歉，目的不純、缺乏誠意。這恰恰說明，迫于外部壓力或強制措施而作出的賠禮道歉，往往是有形無實的，其效果與發自內心的主動致歉無法相比。這也是筆者認為賠禮道歉并不適合作為一項法律責任加以判決和執行的重要原因。

從原告的角度來看，提出道歉的要求大致基于幾種心理：第一種是希望得到真誠致歉，撫平精神上的傷害；第二種是利用放棄致歉去換取額外的經濟利益；第三種則不關心道歉真誠與否，要的是道歉的形式和結果，以獲得道德優越感或心理滿足感。盡管我們完全理解第一種心理，但是耗費大量精力得到一個勉強、不悅的結果，經常是得不償失的。至于無論是把賠禮道歉當作擴大經濟利益的杠桿，還是把它當作獲取精神勝利感的途徑，恐怕都遠遠偏離了立法目的。

當然，法律有所規定，法官就不能拒絕適用，但在具體案件中，仍可對賠禮道歉作出更為適當和準確的把握。首先，判決賠禮道歉應以存在過錯為前提，如果最終認定被告不存在明顯故意或重大過失，則無須道歉。其次，如果被告在訴訟中以口頭、書面等方式進行了致歉，原則上就無須在判決中再次判令道歉，除非涉案侵權行為極其惡劣。再次，應準確把握賠禮道歉和消除影響的不同作用，避免把本應適用公開聲明、消除影響的情況，轉而判令賠禮道歉。最后，對賠禮道歉的強制執行，應當與對財產的強制執行進行嚴格區分。總之，在適用賠禮道歉時，應當秉持的原則是：盡量少用、慎用，堅決杜絕濫用。

抄創意是不是抄？從法律視角看山寨現象

（作者：熊文聰，系中央民族大學法學院副教授）

近段時間以來，抄襲或山寨他人音樂編曲、游戲設計、電影海報、卡通人物、小品劇本、商業標識、包裝裝潢乃至軟件界面的事件屢見報端，不時沖上熱搜。在大力加強知識產權保護的大環境下，如何從法律視角解讀這種社會現象，是一道首先需要回答的問題。

筆者多年前曾撰文探討過肇始于深圳華強北市場的“山寨機”事件及由此衍生出來的“山寨文化”。彼時，“山寨”還只是一個偏中性的詞語，用來比喻一種由民間技術力量發起的產業模式，其主要特點為模仿化、快速化、草根化，其中雖有不少涉及侵權抄襲等違法行為，但也有相當一部分是以小博大、薄利多銷及更加貼近市場的模仿式創新。然而，傳媒的力量會使得事物被快速標簽化，“山寨”一詞的含義也逐漸發生偏離，以至于今天使用時，已經演化成徹頭徹尾的貶義詞，即對涉嫌侵犯他人知識產權的形象表達。

相較于“山寨”，“抄襲”一詞在含義上并無轉變，但它同樣不是法律術語。人們雖然常在日常交談中使用“抄襲”一詞來描述甚至評價一種侵權行為，卻不知道其在法律上是否必然構成侵權，因為普通人并不確切了解抄襲侵權的構成要件、認定標準等。當然，術業有專攻，這并不是什么大問題。但法律的特殊之處就在于，無論是立法條文還是司法判決，都不僅僅是給法律人看的，還要接受輿論的監督與評價。二者的結論并不總是完全一致，甚至可能存在較大距離，這在知識產權領域顯得更加突出，即社會大眾依照直覺和樸素的正義觀認為屬于山寨或抄襲的行為，法院卻時常認定不侵權，或者反之。雖然最終還是法官說了算，但如何讓公眾理解和接受其裁判結論，如何讓晦澀深奧的法律術語、法律規則通俗易懂、深入人心，也的確是一門不可不掌握的學問與功課。

以著作權法為例，實務界一種流行的說法認為，著作權的保護對象是作品，而作品又是具體的表達，且根據“思想與表達二分法”（即著作權只保護具體表達而不延及抽象思想），“創意”屬于抽象的思想范疇，故“創意”是不受保護的，這在某種程度上釋放了“抄創意不是抄”的信號。很多人對此嗤之以鼻，但法院卻似乎無能為力。作品是人為的符號選擇，而符號既包括外在的視覺形象，也包括背后的內涵所指，兩者互為表里，不可分離。內涵所指雖然相對比較抽象，但抽象不等于虛無，只是說它需要解讀者的認識、理解和概括，而不是憑空捏造。所以，只要構成具有獨創性的作品，“創意”也是受著作權法保護的。

學界通說認為，“接觸可能+實質性相似”是侵犯著作權的構成要件。“接觸可能”是一種證明推定，即只要主張受保護的作品是已經公開的，且基于生活常理和行業慣例能夠推知被告有接觸或者獲得該作品的可能性，即滿足此要件。比較難的是“實質性相似”如何認定。首先應當澄清的是，誠如前文所言，作品是具有獨創性的符號選擇，既包含外在視覺化的符號能指，又包含內在抽象化的內涵所指，故“實質性相似”絕不僅僅限于外在形式上的視覺比對。“實質性相似”本質上是法律問題或價值判斷問題，而非單純的事實查明及認定問題。因此，即便是涉案作品所屬領域的技術專家或行業機構出具的鑒定意見，也只能作為“實質性相似”判斷的參考觀點而非起決定性作用的唯一依據。法官必須在個案審查中進行情境化的多因素綜合考量，即不僅要關注比照對象外在形式上的相似程度，還要分析兩者相對抽象的內涵所指（如結構、情節、主題、思路等）的相似程度；不僅要考察使用者的主觀意圖及過錯大小，更要權衡經改動后的被訴侵權內容對原告作品的市場替代性影響以及這種改動的投入成本。這些考量因素看似復雜多樣，但可以總結為一種基于審判經驗而形成的司法直覺，它與普通公眾所秉持的價值觀及直覺雖不能完全畫等號，但卻有共通之處。

簡言之，法律是由各種概念術語和規則條文構成的，而概念術語和規則條文都是價值觀念和公共選擇的產物，這就使得普通公眾與法律專業人士的溝通成為可能。法律人需要謹記，是觀念決定了執法者會選擇什么樣的概念、什么樣的規則，而不是固有的法律概念或規則限定了我們的觀念。

（原題為《碰瓷還是巧合？邊界在哪——從著作權法看抄襲事件》《侵害著作權糾紛中應慎用賠禮道歉》《抄創意是不是抄？從法律視角看山寨現象》）