前言：

近日，某地出現(xiàn)了一樁“流氓罪”的舊案。20世紀(jì)80年代初，被告人犯“流氓罪”，被判處有期徒刑2年，服刑結(jié)束后，被告人提出申訴，該法院再審后撤銷原判決，改判被告人無(wú)罪。不料，30多年后的2020年，該案又突然進(jìn)入再審程序。該地檢察機(jī)關(guān)提出抗訴，稱被告人的行為已構(gòu)成“流氓罪”，應(yīng)予嚴(yán)懲。 針對(duì)這起案例，法報(bào)君邀請(qǐng)2020年 “CCTV年度法治人物”—— 中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授羅翔老師來(lái)談?wù)勊P(guān)于刑事再審與追訴時(shí)效的一些思考。

這個(gè)案件耐人尋味，令人深思，其中有兩個(gè)關(guān)鍵性的問(wèn)題值得研究。

一是再審案件是否受從舊兼從輕原則的約束。

二是再審案件是否受到追訴時(shí)效制度的限制。

1

再審案件是否受從舊兼從輕原則的約束

對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，這主要涉及既判力和溯及力的關(guān)系。所謂既判力，也即生效的法律判決具有穩(wěn)定性的力量。

對(duì)行為人有利的新法是否可以溯及已經(jīng)生效的裁決呢？對(duì)此問(wèn)題，在世界范圍內(nèi)，大致有3種做法：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為既判力的效力高于溯及力，對(duì)行為人有利的法律不能溯及已經(jīng)生效的裁決。如德國(guó)刑法第2條第3款規(guī)定：“行為終了時(shí)有效之法律于裁判前變更者，適用最寬之法律?！?/p>

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為有利于行為人的法律之溯及力高于裁決的既判力。如西班牙刑法第24條規(guī)定：“即使法律規(guī)定時(shí)已被明確判決，被判決者正在服刑，只要對(duì)于犯罪及過(guò)失罪之犯人有利，刑法具有回溯力?！?nbsp;

第三種則采取折衷的立場(chǎng)，認(rèn)為新法的除罪化規(guī)定高于裁決的既判力，對(duì)已生效的裁決有溯及力，但新法的弱化刑罰規(guī)定低于裁決的既判力，對(duì)于已生效的裁決沒(méi)有溯及力。如法國(guó)刑法第112－4條規(guī)定：“新刑法的即行適用不影響依據(jù)舊法完成法律行為的有效性。但是已受到刑罰宣判之行為，依判決后之法律不再具刑事犯罪性質(zhì)時(shí)，刑罰停止執(zhí)行。”

對(duì)于既判力與溯及力問(wèn)題，我國(guó)1979年刑法沒(méi)有直接回答，1997年刑法從維護(hù)判決穩(wěn)定性的立場(chǎng)出發(fā)，采取了第一種立場(chǎng)，認(rèn)為既判力高于溯及力。該法第12條規(guī)定：“本法實(shí)行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效?！?/p>

采取這種立場(chǎng)有許多原因，其中一個(gè)重要的理由是從現(xiàn)實(shí)的角度來(lái)看，我國(guó)正處于轉(zhuǎn)型社會(huì)，既定的法律往往并不能完全適應(yīng)飛速變遷的社會(huì)環(huán)境，導(dǎo)致我們刑法修改的頻率相當(dāng)之大，加上司法資源的相對(duì)匱乏。因此，如果對(duì)行為人有利的法律可以溯及已經(jīng)生效的判決，那將導(dǎo)致大量的已決案件涌向各級(jí)法院，造成嚴(yán)重的審力不足。另外，長(zhǎng)期的封建傳統(tǒng)也使我們?nèi)狈?duì)法律的尊重，樹(shù)立法律判決的權(quán)威亦是當(dāng)務(wù)之急。

因此，對(duì)于再審案件，由于它針對(duì)的是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決，因此按照既判力高于溯及力的立場(chǎng)，那就不應(yīng)該受到從舊兼從輕原則的約束。這就是為什么《最高人民法院關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問(wèn)題的解釋》第10條規(guī)定：“按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，適用行為時(shí)的法律。”在被告人涉嫌流氓案中，雖然1997年刑法取消分解了“流氓罪”，但是再審案件仍然應(yīng)當(dāng)適用1979年刑法。

2

再審案件是否要受追訴時(shí)效制度的限制

結(jié)論是肯定的。否則所有的生效判決都有可能因?yàn)樵賹彸绦蚨煌品矣忠驗(yàn)樵賹彶皇軓呐f兼從輕原則的約束，以致當(dāng)下不再視為犯罪的行為，都可能因?yàn)樵賹彾煌频怪貋?lái)，并加重對(duì)當(dāng)事人的懲罰，罪刑法定限制刑罰權(quán)的觀念也就被徹底架空。

比如行為人1983年偷看女生洗澡，以“流氓罪”被判5年有期徒刑，1988年服刑期滿。2021年，時(shí)隔38年之后，司法機(jī)關(guān)啟動(dòng)再審程序，認(rèn)為原審判決認(rèn)定的偷看次數(shù)有錯(cuò)，行為人看了3次，但原審判決只認(rèn)定看了1次。由于再審程序不受從舊兼從輕原則的約束，故按照1983年法律（也即1979年刑法及1983年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》）進(jìn)行處理，決定判處行為人十年甚至更重的刑罰。這種做法會(huì)極大地動(dòng)搖刑事司法的穩(wěn)定和尊嚴(yán)，也將使得服刑出獄的當(dāng)事人惶惶不可終日，擔(dān)心一不小心又被再審，并加重處罰。

因此，必須將審判監(jiān)督程序的抗訴與再審視為一種新的追訴，遵守刑法有關(guān)追訴時(shí)效的規(guī)定。追訴時(shí)效的本質(zhì)在于節(jié)約司法資源，體現(xiàn)一般預(yù)防的功能。對(duì)于公訴案件而言，追訴時(shí)效制度是對(duì)司法機(jī)關(guān)的約束和限制，防止刑事案件久拖不決。

刑法第八十八條規(guī)定：在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院?，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。

這個(gè)法條規(guī)定的追訴時(shí)效延長(zhǎng)制度是對(duì)1979年刑法第七十七條規(guī)定的延續(xù)。1979年刑法第七十七條的規(guī)定是“采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制?！倍?997年刑法修改為“立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院螅颖軅刹榛蛘邔徟械模皇茏吩V期限的限制。”顯然1997年刑法的規(guī)定更為寬泛。

無(wú)論是1979年刑法第七十七的規(guī)定，還是1997年刑法第八十八條規(guī)定，在適用追訴時(shí)效延長(zhǎng)這個(gè)條款時(shí)，都應(yīng)該將立案?jìng)刹槭芾戆讣ɑ蛘卟扇?qiáng)制措施）與逃避偵查審判視為并列關(guān)系，而非或然關(guān)系，不能認(rèn)為只要司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?、受理案件以后，就不受追訴時(shí)效的限制。

最高人民法院《刑事審判參考》第1200號(hào)指導(dǎo)案例（袁明祥、王漢恩故意殺人案）指出：“判斷犯罪行為是否不受追訴時(shí)效的限制，需考慮兩個(gè)方面：一是被告人是否曾被采取強(qiáng)制措施；二是在被采取強(qiáng)制措施之后，是否逃避偵查或者審判。”（最高人民法院主辦：《刑事審判參考》總第110集，第48頁(yè)，法律出版社2018年版）

刑法理論普遍認(rèn)為，“逃避偵查或者審判”應(yīng)限制于積極逃避，如司法機(jī)關(guān)已經(jīng)告知其不得逃跑、藏匿，甚至采取強(qiáng)制措施后而逃跑或者藏匿。至于消極逃避，比如行為人實(shí)施毀滅證據(jù)、串供的行為，不宜認(rèn)定為“逃避偵查或者審判”。如果對(duì)“逃避偵查或?qū)徟小弊鬟^(guò)于寬泛的理解，追訴時(shí)效制度會(huì)喪失應(yīng)有的意義。（張明楷：《刑法學(xué)（上）》，第651頁(yè)，法律出版社2016年版。另請(qǐng)參見(jiàn)馬克昌主編：《刑罰通論》，第683頁(yè)，武漢大學(xué)出版社1999年版）。如果把行為人正常的上訴、申訴理解為逃避偵查或者審判，那么追訴時(shí)效延長(zhǎng)制度的限定條款“逃避偵查或者審判”也就被徹底架空，任何判決的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性都會(huì)被動(dòng)搖，法律也就失去了基本的確定性和指引性。

3

由“流氓罪”案件引發(fā)的思考

回到文章最初提及的案件，被告人20世紀(jì)80年代初所犯的“流氓罪”追訴時(shí)效為10年，如果在追訴期限內(nèi)未犯新罪，在追訴時(shí)效沒(méi)有中斷的情況下，那么經(jīng)過(guò)10年也就不能以再審之名進(jìn)行追訴，更不能加重對(duì)被告人的懲罰。當(dāng)然，如果原來(lái)的生效判決認(rèn)為有罪，再審宣判無(wú)罪自然是不受追訴時(shí)效的限制，因?yàn)檫@不是新的追訴，而是對(duì)舊有追訴的撤銷。

在現(xiàn)代社會(huì)，刑法不僅要懲罰犯罪，也要約束懲罰犯罪的權(quán)力的本身，如果刑法只強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪，那么刑法遲早淪為辦案人員的想法。欲加之罪、何患無(wú)辭的歷史悲劇就會(huì)一而再再而三地上演。

《理查德·朱維爾的哀歌》這部取材于真實(shí)案件的電影非常深刻地說(shuō)明了這個(gè)道理。理查德·朱維爾作為1996年亞特蘭大奧運(yùn)會(huì)爆炸案中發(fā)現(xiàn)炸彈裝置的保安，而被全世界所熟知。當(dāng)時(shí)他迅速采取行動(dòng)，拯救了無(wú)數(shù)生命而成為英雄。但在幾天之內(nèi)，情況就急轉(zhuǎn)直下，聯(lián)邦調(diào)查局認(rèn)為他只是想成為英雄，所以故意安放炸彈，賊喊抓賊。在媒體鋪天蓋地的報(bào)道下，理查德·朱維爾瞬間從英雄變成十惡不赦的歹徒。他向獨(dú)立律師沃森·布萊恩特尋求幫助，堅(jiān)定地宣稱自己無(wú)罪。

然而，在為理查德·朱維爾洗脫罪名的過(guò)程中，沃森·布萊恩特發(fā)現(xiàn)自己對(duì)抗的是強(qiáng)大的辦案機(jī)關(guān)。因?yàn)槊襟w已經(jīng)大肆宣傳FBI懷疑理查德·朱維爾是罪犯，假如他不是罪犯，就會(huì)顯得FBI辦案能力太差，所以FBI不愿向人們承認(rèn)他們沒(méi)有證據(jù)，他們不惜違背法律程序，不斷設(shè)置圈套，一定要逼理查德·朱維爾承認(rèn)他根本沒(méi)做過(guò)的事。

88天后，F(xiàn)BI才正式宣布不再將理查德·朱維爾懷疑為爆炸案的嫌疑人，但是他的一生已經(jīng)被毀掉了。2007年8月29日，理查德·朱維爾死于糖尿病并發(fā)癥引起的心力衰竭，享年44歲。他的母親認(rèn)為，那起事件帶來(lái)的壓力導(dǎo)致了他的早逝。

最后，請(qǐng)讓我再次引用德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫有關(guān)刑法悖論性的論述：刑法不僅要面對(duì)犯罪人以保護(hù)國(guó)家，也要面對(duì)國(guó)家保護(hù)犯罪人；不單面對(duì)犯罪人，也要面對(duì)檢察官保護(hù)公民，成為公民反對(duì)司法專橫和錯(cuò)誤的大憲章。

這個(gè)論述幾乎成為陳詞濫調(diào)，但正因?yàn)樗顷愒~濫調(diào)，所以它才值得傾聽(tīng)。

作者簡(jiǎn)介：

羅翔，北京大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士，現(xiàn)任中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院刑法學(xué)研究所所長(zhǎng)，研究領(lǐng)域?yàn)樾谭▽W(xué)、刑法哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)刑法、性犯罪。2008年以來(lái)入選法大歷屆最受本科生歡迎的十位教師，2018年入選法大首屆研究生心目中的優(yōu)秀導(dǎo)師，2020年榮獲“CCTV年度法治人物”。著有《圓圈正義》、《刑法學(xué)講義》、《刑法羅盤》等專著。

（原題為《“流氓罪”重現(xiàn)江湖？羅翔老師有話說(shuō)！》）