近日，女星鄭爽疑似在美國(guó)代孕事件，引發(fā)輿論高度關(guān)注，同時(shí)也將代孕產(chǎn)業(yè)展現(xiàn)在公眾面前。我國(guó)明令禁止禁止以任何形式買(mǎi)賣(mài)配子、合子、胚胎。輿論對(duì)于代孕行為一片討伐，今日，中央政法委“長(zhǎng)安劍”評(píng)鄭爽代孕棄養(yǎng)風(fēng)波：鉆法律空子，這絕不是無(wú)辜。

我國(guó)法律明確禁止代孕，但卻有投機(jī)者尋求境外的代孕機(jī)構(gòu)滿足訴求，此行為成為了當(dāng)下司法監(jiān)管的灰色地帶。

一名知情人為紅星新聞?dòng)浾咧v述了A先生通過(guò)代孕機(jī)構(gòu)，橫跨多個(gè)國(guó)家和人種，領(lǐng)回代孕嬰兒的經(jīng)過(guò)。

但紅星新聞?dòng)浾甙l(fā)現(xiàn)，由此引發(fā)的糾紛，由于前期所簽訂的合同本身違背公序良俗，因此出現(xiàn)糾紛時(shí)雙方的權(quán)益并不受我國(guó)法律的保護(hù)。

知情人講述：花70余萬(wàn) 橫跨三國(guó) 他領(lǐng)回了一個(gè)混血嬰兒

2020年5月，法新社曾報(bào)道，“在（烏克蘭）幾個(gè)醫(yī)療中心有百余名兒童在等待其父母”，而這些兒童其實(shí)是代孕女性所生的嬰兒，他們的外國(guó)父母因新冠疫情無(wú)法入境將其接走。如果不是經(jīng)過(guò)前后近一個(gè)月的隔離入境泰國(guó)，A先生的兒子，也可能將是這滯留的百名嬰兒其中一個(gè)。

A先生在我國(guó)南方某一線城市工作，年薪百萬(wàn)，去年年末的某日，A先生的朋友圈里忽然開(kāi)始經(jīng)常發(fā)布一名嬰兒的照片。圈內(nèi)熟識(shí)的朋友知道，這是A先生通過(guò)機(jī)構(gòu)代孕的混血兒子。在鄭爽疑似代孕的新聞引爆輿論后，A先生將所有曬娃的朋友圈已經(jīng)刪除。

烏克蘭基輔某機(jī)構(gòu)提供的代孕信息

A先生一位知情朋友告訴紅星新聞，這個(gè)孩子是A先生通過(guò)代孕機(jī)構(gòu)，選用了烏克蘭女性的卵子混合A先生的精子，由泰國(guó)的女性孕育。全部花銷(xiāo)在七十萬(wàn)以上。“目前國(guó)內(nèi)代孕通用的價(jià)格大概是70到100萬(wàn)。”知情人說(shuō)，代孕機(jī)構(gòu)規(guī)定卵子提供者與顧客不能見(jiàn)面，代孕機(jī)構(gòu)會(huì)提供卵子提供者童年的照片、瞳孔顏色、目前的職業(yè)和身高體重信息，顧客將根據(jù)這些信息進(jìn)行“篩選”。

紅星記者查詢(xún)發(fā)現(xiàn)，不少?lài)?guó)外的代孕機(jī)構(gòu)或生殖中心官網(wǎng)頁(yè)面均提供中文版本。其中，位于烏克蘭基輔的某代孕機(jī)構(gòu)于2019年12月成立了中國(guó)醫(yī)療服務(wù)公司，負(fù)責(zé)為中國(guó)及亞洲國(guó)家的不孕不育患者提供生殖醫(yī)療服務(wù)，并開(kāi)通了微博、微信等賬號(hào)提供咨詢(xún)服務(wù)。

知情人說(shuō)，第一次A先生選擇了一名烏克蘭模特的卵子，但孩子在母體內(nèi)一兩個(gè)月時(shí)，檢測(cè)出有問(wèn)題，所以流掉了。第二次A先生選擇了一名烏克蘭教師的卵子。知情人表示，據(jù)他了解，如果嬰兒出生后有先天疾病，代孕機(jī)構(gòu)不會(huì)負(fù)責(zé)，“目前基因篩查技術(shù)，可以基本保證受精卵的健康優(yōu)秀。甚至，可以通過(guò)此技術(shù)篩查胎兒性別，當(dāng)然，指定胎兒性別需要另外加錢(qián)。” 知情人說(shuō)，“這樣的做法非常殘酷，需要同時(shí)有五六個(gè)受精卵存活，然后由顧客選擇基因優(yōu)良的且符合自己要求的性別的受精卵成為胎兒并出生。”

紅星新聞?dòng)浾卟樵?xún)發(fā)現(xiàn)，位于烏克蘭哈爾科夫的一家代孕機(jī)構(gòu)官網(wǎng)寫(xiě)明，代孕項(xiàng)目的總開(kāi)銷(xiāo)約在16.5萬(wàn)美元到24萬(wàn)美元之間，涵蓋代孕母親的補(bǔ)償費(fèi)與代孕期間的開(kāi)銷(xiāo)、體外受精相關(guān)醫(yī)療費(fèi)用、護(hù)理費(fèi)用、保險(xiǎn)及法律手續(xù)費(fèi)用等，具體價(jià)格取決于客戶需求。位于美國(guó)加利福尼亞州的一家代孕機(jī)構(gòu)給出的價(jià)格略低于前述烏克蘭機(jī)構(gòu)，其官網(wǎng)寫(xiě)明，一次代孕項(xiàng)目的開(kāi)銷(xiāo)在9萬(wàn)美元到20萬(wàn)美元不等。

該機(jī)構(gòu)一位負(fù)責(zé)中方業(yè)務(wù)的工作人員告訴紅星新聞，如果懷孕期間查出來(lái)孩子“有問(wèn)題”，不管多久都可以流掉，但是如果孩子沒(méi)問(wèn)題，中途不可以“退單”，機(jī)構(gòu)和孕婦也沒(méi)有親權(quán)。如果購(gòu)買(mǎi)了代孕套餐，則選擇何種質(zhì)量的精子和卵子，都不需要再加價(jià)。

知情人告訴紅星新聞，A先生聯(lián)系的那家機(jī)構(gòu)在東南亞有月子中心，客戶可以隨時(shí)了解代孕媽媽的身體健康狀況，“每周會(huì)有負(fù)責(zé)人和你的代孕媽媽合影，你也可以看到代孕媽媽的精神狀態(tài)，吃得好不好等等。”知情人說(shuō)，由于疫情影響，客戶不方便去東南亞，機(jī)構(gòu)就立即開(kāi)通“遠(yuǎn)程打賞”服務(wù)，即把錢(qián)打給代孕媽媽滿足她們的營(yíng)養(yǎng)攝取，“孩子出生后可以選擇其國(guó)籍，有中國(guó)和曼谷兩種國(guó)籍可選。”

知情人說(shuō)，孩子出生后，A先生親自赴曼谷，經(jīng)歷了兩次隔離后帶回了自己的孩子，“陪同回來(lái)的還有一位東南亞的奶媽?zhuān)龝?huì)一直照顧這個(gè)孩子到半歲之后再離開(kāi)，當(dāng)然，奶媽的價(jià)格也是另算的。”

“即使這個(gè)孩子是健康的，那從小他由一個(gè)單親爸爸獨(dú)自撫養(yǎng)，這個(gè)孩子將來(lái)的性格和心理是否健康呢？我想這個(gè)問(wèn)題也許代孕者沒(méi)有考慮過(guò)。”知情人說(shuō)。

律師：異國(guó)代孕的風(fēng)險(xiǎn)難被法律保護(hù)

曾代理異國(guó)代孕嬰兒在國(guó)內(nèi)撫養(yǎng)權(quán)糾紛的律師高明月表示，當(dāng)代孕胎兒出現(xiàn)糾紛等問(wèn)題時(shí)，曾簽署的合約并不具備法律效應(yīng)。

根據(jù)我國(guó)《民法典》第一百五十三條，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。高明月解釋?zhuān)谏婕坝H子關(guān)系、監(jiān)護(hù)權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)等事宜時(shí)，代孕條款（乃至整個(gè)代孕合同）可能因“違反公序良俗”而會(huì)被認(rèn)為無(wú)效。

因此，在代孕案例中，涉及親子關(guān)系、監(jiān)護(hù)權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)等事宜時(shí)，仍需要按照法律的規(guī)定來(lái)認(rèn)定和處理。目前，法律上并未對(duì)“意愿父母行使親子關(guān)系否定權(quán)利”進(jìn)行規(guī)定，但從誠(chéng)實(shí)信用的普遍正義觀來(lái)看，意愿父母一旦不可逆地主導(dǎo)、推動(dòng)了子女出生，無(wú)論其以何種方式獲得親子關(guān)系，都不得再行撤銷(xiāo)，否則系對(duì)子女的極大不正義。

那么，通過(guò)境外機(jī)構(gòu)生下的孩子，當(dāng)意愿父母出現(xiàn)“退單”意愿時(shí)，應(yīng)該依照哪國(guó)法律來(lái)監(jiān)管？

高明月認(rèn)為，應(yīng)該適用美國(guó)的法律，但本案情況較為復(fù)雜，因?yàn)榇行袨槭前l(fā)生在美國(guó)的機(jī)構(gòu)，中國(guó)不允許代孕，如果本案中涉及到中國(guó)公民，中國(guó)只能從行政管理角度去監(jiān)管，沒(méi)有法人或者合法機(jī)構(gòu)來(lái)監(jiān)管。

一些國(guó)家的法律為代孕開(kāi)了綠燈

“所以在中國(guó)起訴一家美國(guó)的公司，即便法院判決適用中國(guó)法律，也很難執(zhí)行。”高明月說(shuō)，中國(guó)人在美國(guó)找人代孕的行為，并不違反中國(guó)法律，但“孩子的孕母是可以要求基因去承擔(dān)監(jiān)護(hù)人應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，因?yàn)樗腔蚰赣H。”高明月認(rèn)為，在基因母親與分娩母親兩者之間，具有生育意愿的基因母親，是具有撫養(yǎng)權(quán)的一方。

異國(guó)代孕產(chǎn)下的嬰兒，還面臨中諸多法律上的問(wèn)題。

據(jù)江蘇省宜興市人民法院2020年11月17日發(fā)布的民事判決書(shū)顯示，原告金某自述，其與妻子僅生育一女，已經(jīng)30歲，想再生一個(gè)兒子繼承家產(chǎn)，但妻子身體狀況不宜生育，后結(jié)識(shí)了“包生兒子”的被告宗某。2017年3月22日及及2017年9月24日，金某（甲方）與宗某（乙方）先后簽訂《全委托代孕包生（男孩）合作協(xié)議書(shū)》及簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，協(xié)議簽訂后，金某共計(jì)支付被告人民幣71萬(wàn)元。

后宗某先后安排金某、供卵者、代孕者至泰國(guó)進(jìn)行了相關(guān)的輔助生殖手術(shù)。2018年3月21日，代孕者分娩一名男嬰，后該男嬰經(jīng)診斷患有腎積水、先天性心臟病。金某向法院提出訴訟請(qǐng)求，要求宗某立即退還人民幣71萬(wàn)元。

法院認(rèn)為，本案原被告雙方均為中國(guó)公民，《合作協(xié)議》在中國(guó)簽訂并主要行為均在中國(guó)履行，合同結(jié)果發(fā)生在中國(guó)，應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)法律。

金某簽訂合同的目的，并非解決夫妻雙方無(wú)法生育、沒(méi)有子女，而是抱有兒子才能傳宗接代、繼承家產(chǎn)的落后封建思想，宗某作為個(gè)人而非醫(yī)療機(jī)構(gòu)，為他人聯(lián)系、安排供卵者和代孕者，組織他人至境外進(jìn)行代孕手術(shù)，該協(xié)議有悖于當(dāng)今社會(huì)所普遍認(rèn)可的倫理道德，違背公序良俗，應(yīng)屬無(wú)效。

據(jù)判決書(shū)顯示，本案中，雙方主要的合同義務(wù)是委托代孕生子，雖屬無(wú)效，但已履行完畢，宗某向金某交付了男嬰，而金某也支付了相應(yīng)“對(duì)價(jià)”，男嬰系一鮮活生命且與本案原告有父子關(guān)系，故不能依該條規(guī)定適用“予以返還”；同時(shí)，該男嬰也非可流通的物品，無(wú)法用價(jià)值衡量，故也不能依據(jù)該條規(guī)定適用“折價(jià)補(bǔ)償”。

判決書(shū)同時(shí)指出，金某在簽訂《合作協(xié)議》時(shí)對(duì)其是否具有合法性應(yīng)當(dāng)有充分的認(rèn)識(shí)，基于違反公序良俗的原因而為的給付，屬于不法給付，不應(yīng)受到法律保護(hù)，給付人無(wú)權(quán)要求返還。金某在接受對(duì)方履行后再訴請(qǐng)要求返還款項(xiàng)，也違背誠(chéng)實(shí)信用原則。綜上，金某無(wú)權(quán)要求宗某返還其已支付的71萬(wàn)元。

江蘇省宜興市人民法院在判決書(shū)中寫(xiě)道，“雖然本院作出判決，但是宗某通過(guò)從事代孕中介行為進(jìn)行謀利應(yīng)當(dāng)被禁止，金某抱有的兒子‘傳宗接代’的落后思想也應(yīng)摒棄，人工生殖技術(shù)的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)基于解決不孕不育者的痛苦，而非實(shí)現(xiàn)私利。”

（原題為：《花70萬(wàn)，代孕“買(mǎi)家”從泰國(guó)帶回一個(gè)混血嬰兒》）