傳統的司法體系強調司法的獨立性和專業性，強調司法辦案不受司法外評價系統的影響。

以美國為例，重大刑事案件都采取陪審團制度，由陪審團來確定被告是否構成犯罪。在審理過程中，選定陪審員的一個重要標準就是避免陪審員對于即將審理的案件帶有先入為主的觀點。一旦進入程序，法官會禁止陪審員接觸到對案件進行報道的報紙、電視和相關媒體，為的就是不讓外界的信息和輿論對陪審員的審查判斷能力造成誤導。

而在我國，輿論對司法的影響力是西方法官難以想象的。

2009年，吳英被浙江省金華市中級人民法院以集資詐騙罪一審判處死刑，二審時浙江高院維持原判，此案經律師向媒體披露后，獲得了全國輿論的一致同情，并導致2012年4月最高人民法院將該案發回浙江高院重審改判死緩。

客觀地說，若該案“司法事實”認定無誤的話，與此前浙江法院審理判決死刑的其他同類集資詐騙案件相比，對吳英判處死刑也不能說是錯案。吳英的起死回生，很大程度上是借助了媒體和輿論的力量，吳英案的改判，也促使立法機關在2015年的《刑法修正案（九）》中將集資詐騙罪的死刑取消。

2020年7月3日，《刑法修正案（十一）（草案）》出臺，二審稿于10月21日出臺，相比較一審稿，二審稿一共新增十一條，由原來的三十一條變成四十二條。在這次即將來臨的大規模修改的背后，也可以看到輿論這一強大的推手。

應該說，輿論對于某些法律的存廢的確發揮了積極意義。

比如諸多的“藥神”案。

從最早的陸勇案被搬上銀幕，到后來的上海藥神案，再到連云港藥神案、廣州藥神案，隨著諸多藥神案的曝光，加上眾多辯護人的努力，終于促使立法機關在此次立法修改中，對原來關于假藥劣藥犯罪的規定動了大手術。例如新草案刪除了“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”這樣的依據行政法規而產生的法定犯條款；對銷售未經審批的一些藥品的行為并不當然認定為犯罪，而是必須具備“足以嚴重危害人體健康”這一前提條件。

不過，在面對一些惡性或者嚴重沖擊道德防線的案件時，輿論導致的立法修改就凸顯出理性不足和缺乏實證性的地方。

比如這次最吸引公眾關注的刑事責任年齡下調問題。

根據二審稿的規定，“已滿12周歲不滿14周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡，情節惡劣的，經最高人民檢察院核準，應當負刑事責任。”從這一規定來看，此次刑事責任年齡附條件下調被正式通過是大概率事件。從最早的2005年趙某某殺害女孩案，到2012年廣西13歲少女肢解同學案，再到大連13歲未成年人殺人案，輿論的過度曝光給公眾形成了這樣的觀念：現在的小孩子成熟早，變壞的年齡也下降了，所以很有必要降低刑事責任年齡，不然以后的壞孩子會越來越多。

但是事實上真是這樣嗎？

從相關數據來看，2010年至2018年，中國未成年人犯罪人數占比和青少年作案人員占比呈現持續降低趨勢。2018年，中國未成年人犯罪人數為3.4萬人，與上年基本持平，比2010年減少3.4萬人，降幅達49.6%。

2020年6月最高人民檢察院發布的《未成年人檢察工作白皮書（2014—2019）》也明確，在2014年-2019年，未成年人犯罪總體形勢趨穩向好。不過，在2019年犯罪數量有所回升，尤其是聚眾斗毆、尋釁滋事、強奸犯罪人數在上升。這些犯罪中致人死傷是可能的，但并不足以撼動未成年人實施違法犯罪態勢正在變好這一結論。

由此看出，立法機關附條件下調刑事責任年齡，是為了回應部分公眾的情緒，而很難說是一種理性思考的產物。如果基于情緒立法，很容易使刑法立法陷入象征性立法的困境，且與目前的罪刑法定原則產生沖突：12-14周歲的人是完全可以實施不法且有責的行為，只不過立法機關基于刑事政策的考量，將追究此類行為人的刑事責任的權力交由最高人民檢察院來行使，這樣一來，難免在犯罪概念與刑事責任之間出現一種難以消除的矛盾。與此同時，這一規定還變相剝奪了法院的裁量權，違反罪刑法定原則。

此外，在道德和激情沖擊下倉促立法，特定條款的立法技術上顯得比較粗糙。

比如由鮑毓明案等引發的對特殊職責人員性侵案的補充立法。

針對實踐中性侵未成年人等犯罪案件較為突出的問題，草案二審稿作了多處補充完善，包括增加特殊職責人員性侵犯罪，對負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責人員，與已滿十四周歲不滿十六周歲未成年女性發生性關系的，不論未成年人是否同意，都應追究刑事責任。

修正案一方面調低了刑事責任年齡，規定在必要時可以對12歲以上未成年人實施的惡性故意殺人和故意傷害犯罪追責，這實際上是確認了12歲以上的未成年人對自身心智年齡以及行為責任認知的降低是理性和可期待的，具有擔責的主觀基礎；但另一方面，對于已滿14周歲的女性與負有監護、收養、看護等特殊職責的人員發生關系，相對方卻要承擔刑事責任。這不僅在法律邏輯上割裂了刑事責任年齡的內在邏輯，而且也不一定盡顯人性，畢竟發生在現實世界里的很多犯罪不是書本和輿論所描述的那么簡單。

再比如由諸多高空拋物案引發的立法修改。

事實上，對于高空拋物行為在刑法上的定性，有一些可以直接被現有的刑法規范進行評價，新設立罪名要考慮是否可以容納進現有的罪名體系，盡量減少不必要的立法。有一些高空拋物的行為不具有法益侵害性，不宜納入刑法調整的范疇；有一些高空拋物的行為可以納入現有的刑法體系中。比如針對特定的某人實施傷害或者殺害的行為，可以認定為故意傷害罪或者故意殺人罪。

在二審稿中，將高空拋物行為規定在妨害社會管理秩序一章中，以“情節嚴重”為構成要件，并且提高法定刑，較好地將不具有法益侵害危險的情節輕微的高空拋物行為排除在外，在刑罰設置上相對合理。然而將高空拋物這一具體的行為確立為一個新的犯罪，卻對同類行為照顧不周，立法技術上缺乏概括性，這樣可能導致立法過于臃腫。

任何一個刑事案件，通常都存在兩種事實。第一種事實就是案件原來的真相，即“客觀事實”。真相只有當事人心中最清楚，但卻是不可逆的和司法上待證的，所謂“到底發生了什么，只有天知道”。第二種事實就是經司法審理認證下來的事實，我們可稱之為“司法事實”。基于司法審判對事實的推理性，這個事實只能根據警察的調查、檢察官的指控以及律師的辯護來完成。司法認證下來的事實有的的確能還案件一個客觀真相，但有的卻限于時間的不可逆和證據的不完整，會給出一個與“客觀事實”有出入的“司法事實”，而基于評判的統一標準，法官只能根據“司法事實”來得出結論并予以法律上的評價。

在信息高速傳播的今天，還會出現第三種事實，即輿論或媒體中出現的事實。由于輿論媒體與司法體系的職業差異和評判標準不同，這一事實又往往會與“客觀事實”和“司法事實”有所差異。而作為普通公眾，最先接觸和獲得信息量最大的，卻往往是第三種事實。在案件未進入正常的司法程序前，不少公眾就已經基于第三種事實形成了自發的評價意見，自發地形成了一種“體制外的審判”。有時候，這種“體制外審判”會改變具體案件走向甚至立法的進程，例如前述的吳英案，例如各種未成年惡性殺人案，例如藥神案，例如鮑毓明案，例如系列高空拋物案。這些案件有的時候推進了立法的進步，但有的時候，卻容易被憤怒和激情蒙蔽了雙眼，并挾裹著立法機關倉促前行。

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作者洪流，系上海邦信陽中建中匯律師事務所律師、合伙人。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。