一

《九人：美國最高法院風云》出版于2007年，年底即入選《紐約時報》年度十大好書。英文書名“The Nine”，特指美國最高法院九位大法官。崇拜者尊之為“護法九神”，視為公平正義之化身。反對者則將最高法院貶作“九老院”，恨不得某些“眼中釘”早日退休。

作者杰弗里·圖賓，《紐約客》專職作家，有線電視新聞網（CNN）首席法律分析員，著有諸多法政題材非虛構作品，主題涉及橄欖球明星O.J.辛普森被控故意殺人案、克林頓總統被彈劾案、小布什總統大選計票糾紛案等。關于辛普森案的著作被改編為劇集后，獲得多項艾美獎。

圖賓畢業于哈佛法學院，與最高法院現任大法官艾琳娜·卡根是同班同學兼好友。哈佛校友資源，加上前聯邦助理檢察官經歷，使圖賓有更多機會接觸法政“圈內人”，也更容易挖掘到內部“猛料”。《九人》與2013年出版的《誓言：白宮與最高法院》，就是他采訪多位大法官、法官助理和“圈內人”的成果。《九人》內容貫穿1990年至2007年，記敘了美國最高法院17年間的意識形態更替、法官選任斗爭和重大判決內幕。

作為一名自由派媒體人，圖賓毫不掩飾自己的政治傾向。《九人》出版時，總統大選鏖戰正酣，作者在書末明言：“因此，一項因素—而且僅有一項因素—能決定最高法院的未來：總統大選的結果。”在他看來，選出什么樣的總統，就會有什么樣的最高法院，若要避免最高法院淪為保守派的政治“橋頭堡”，2008年就必須選一名民主黨人當總統。奧巴馬后來的當選，也令圖賓由衷感嘆：“最高法院得救了！”

大選明明選的是總統，為何會關系到最高法院的未來？這是因為，按照美國憲法，總統享有聯邦法官提名權。只要被總統提名，并得到參議院多數票確認，就可以成為最高法院大法官。請注意，總統只有任命權，沒有罷免權。大法官除非在任內去世、辭職、病退，或者因品行不端、觸犯重罪而被彈劾，否則可以終身任職。也就是說，萬一總統選中的人后來不聽招呼，最多也只能畫個圈圈詛咒他早日退休。

歷史上，總統選大法官看走眼的情況比比皆是。很多可靠的“自己人”，上崗后卻反戈一擊。因此，歷任總統挑選大法官都格外慎重。畢竟，選擇大法官，就是確立自己留給未來的政治遺產。為什么說是“政治遺產”呢？因為總統四年選一次，大法官卻可以一直干下去。如果選對了人，就能把總統的政治意志一以貫之，令總統所屬黨派的政治議程垂范久遠。

2005年，小布什總統選擇首席大法官期間，就格外注重干部“年輕化”問題。現任首席大法官約翰·羅伯茨那年上任時，才剛滿50周歲，這就意味著，至少在未來30年內，無論進入白宮的是誰，只要羅伯茨身體不出大狀況，都是最高法院的“掌舵人”。

但是，既然大法官是終身任職，誰又能保證他們甘當一成不變的“政治遺產”？以2010年6月退休的大法官約翰·保羅·斯蒂文斯為例。老人家1975年上任，35年來，世情社情、潮流文化、科學技術不知發生多大變化，一個人的司法理念又怎么可能一成不變？1975年，老先生還是死刑的堅定擁護者，到2008年，88歲的斯蒂文斯已明確提出死刑違憲了。

政治鏖戰延伸到司法領域，自然就變成大法官人選之爭。歷屆總統大選，候選人都會把自己將提名什么樣的大法官，作為競選政治承諾之一，至于上任后有沒有機會提名，則全看運氣。

進入21世紀，民主黨、共和黨都加大了對候選人意識形態的審查力度。總統上任伊始，均會安排幕僚班底尋覓政治可靠、組織放心的大法官人選。候選人的家庭背景、職業經歷、社交范圍、雇工信息、房產交易、財稅狀況、文字作品（在校作業、學術論文、社論時評、法律文書、工作報告），以及擔任法官期間起草的判決書或異議意見書，都要經歷嚴格審查，目標只有一個：“確保永不叛黨”。經過上述嚴苛排查，總統看走眼的現象，如今已不大可能出現。

不過，這邊政黨越是放心的人選，對立政黨肯定會在參議院竭力“阻擊”。所以，如果所屬黨派在參議院不占優勢，總統一般會打著凝聚“兩黨共識”的旗號，盡可能選擇立場相對溫和、中立的候選人。倘若參議院多數派都是自己人，總統就會放開手腳，果斷提名令本黨放心的“強硬派”。這，或許就是美國特色的“司法政治”。

二

行文至此，有必要解釋一下自由派與保守派之分。所謂美國政治，基本就是民主黨、共和黨的“兩黨政治”。通常情況下，人們習慣把民主黨稱為左翼，貼上自由派標簽；把共和黨稱為右翼，打上保守派標記。但是，實際情況遠比按黨派劃線復雜。

首先，自由也好，保守也罷，都是中性詞，均代表相當一部分民眾的價值取向。這里的“自由”并不意味著包容開放，“保守”也不一定特指抱殘守缺，不能純按中文字面意思理解。細究起來，二者還有融匯相通之處。

例如，美國革命趕走了英國殖民者，但歸根結底還是一場“保守”的革命。建國者選擇決裂的，是貴族、國教、長子繼承制等封建“糟粕”，但保留了正當程序、言論自由、稅收法定等英國本土價值觀，對專制皇權和“大政府”保持天然警惕，卻又與奴隸制關系曖昧。所以，早期的美國保守主義，其實是“自由基礎上的保守”，或者說是“維護傳統自由觀的保守”。換言之，傳統的保守理念，可能是對“大政府”的防備之心，也可能是對上帝的虔誠信仰，還可能是對種族、文化、生命、婚姻、性的審慎態度，很難用進步或落后加以評判。

進入20世紀，自由派與保守派的分野逐漸明顯。總體上看，自由派贊成墮胎、同性戀（包括同性婚姻）、種族平權措施、安樂死、寬松移民政策，支持擴大聯邦政府權力和限制個人持槍，反對死刑，抵制宗教進入公共領域。保守派則堅決反對墮胎、同性戀、安樂死，支持死刑，捍衛公民持槍權，認為州權神圣，要求對富人減稅，呼吁限制移民進入美國，積極推動宗教進入政府、學校等公共領域。

與許多國人想象不同的是，美國有41%的民眾以保守派自居，而認為自己是純正自由派的，則不到20%。某種程度上講，保守理念反而是多數美國人的內心信仰。2008年歲末，奧巴馬能成功當選總統，或許意味著美國民眾厭煩了小布什執政后期那套極端保守主義作風，卻未必證明保守理念已失去民意基礎。到2016年底，特朗普果然借助保守派“票倉”成功上位，并開始全面實行自己的保守派“政綱”。

事實上，自由派與保守派觀點也并非絕對對立、涇渭分明，保守派存在中間偏左立場，自由派也有中間偏右觀點。例如，有人可能既支持同性戀婚姻，又贊成死刑，或者同時反對個人持槍和安樂死。

具體到立場本身，也很難分出對錯。就拿美國高校的種族平權措施為例。種族隔離早已廢除，但自由派總覺得國家欠黑人一筆歷史舊賬，必須想辦法彌補。而最簡單直接的“補償”措施，就是入學優惠政策。說白了，就是降分錄取，而且是降很多分。但如此一來，白人或其他族裔就有意見了，考差不多的分數，為什么黑人被錄取的概率更高，這算不算對白人的“逆向歧視”？根據哈佛大學公布的數據，該校2020年入學的1980名新生中，少數族裔已占54.6%，其中非洲裔占到14.8%。

別說白人，就是黑人內部也有分歧。最高法院現任黑人大法官克拉倫斯·托馬斯就認為，黑白平等的前提是自立自強、公平競爭，靠享受優惠政策永遠換不來其他族裔的尊重。圍繞上述意見，又延伸出很多觀點。有人認為，優惠政策是為了促進種族多元化，確保校園、軍隊或其他行業都有各個族裔。也有人提出，歷史舊賬應該還，優惠政策可以給，但必須有個限期，不能子子孫孫無窮盡還下去。這些觀點，都曾體現在最高法院審理的案件中，背后皆有很多支持者，很難作出非此即彼的價值判斷。

如果一定要尋找一塊檢驗兩派觀點的“試金石”，當屬墮胎議題。自由派認為墮胎是女性的自由選擇，應當受憲法保護，又稱“捍衛選擇派”；保守派認為胎兒也是生命，除非生育危及孕婦生命健康，或是因強奸、亂倫受孕，墮胎行為都應被嚴格禁止，故稱“捍衛生命派”。兩派之爭延伸到司法領域，體現為對羅伊訴韋德案判決的態度。

羅伊訴韋德案是最高法院1972年審理的一起案件。在這起案件中，大法官們以7票對2票，宣布得克薩斯州禁止墮胎的法律違憲，維護了婦女的自由選擇權，墮胎隨之在全美成為合法行為。48年來，保守派一直希望將墮胎案和反對墮胎的大法官一起送入最高法院，最終實現推翻羅伊案判決的戰略目標。在1992年的計劃生育聯盟訴凱西州長案中，要不是靠蘇特與奧康納、肯尼迪三位大法官聯手力挽狂瀾，羅伊案判決早已壽終正寢。在那之后，對羅伊案判決的沖擊從未停止。圖賓在《九人》中，用一句話概括了墮胎案在最高法院的敏感性和重要性，即“最高法院主要審理兩類案子。墮胎案是一類——其他全屬另一類”。

而在歷任大法官候選人必經的參議院司法委員會確認聽證會上，“你怎么看待羅伊案判決？”始終是個繞不開的問題。候選人若回答支持，共和黨人將全力抵制他進入最高法院；候選人若表示反對，民主黨人也不會善罷甘休。當然，含糊其辭、顧左右而言其他，也是一種選擇。首席大法官約翰·羅伯茨當年就是這么應付過去的。2005年之后，幾乎沒有大法官候選人再直接回答這一終極提問。兩黨參議員也仿佛形成一種政治默契，不再打破砂鍋問到底。

三

奧巴馬當選后，形勢發展暫時讓自由派人士松了一口氣。2009年到2010年，隨著戴維·蘇特和約翰·保羅·斯蒂文斯兩位大法官陸續宣布退休，奧巴馬先后任命兩位女性自由派大法官接任，她們是：西班牙裔的索尼婭·索托馬約爾，以及哈佛法學院前院長艾琳娜·卡根。

索尼婭·索托馬約爾、艾琳娜·卡根

她倆與露絲·巴德·金斯伯格、斯蒂芬·布雷耶形成最高法院內的“自由派組合”，首席大法官約翰·羅伯茨則與安東寧·斯卡利亞、克拉倫斯·托馬斯、薩繆爾·阿利托構成“保守派組合”。肯尼迪大法官早期屬于中間派，但近些年總體上偏向保守派一方，在許多案件中，成為“最關鍵的第5票”。例如，在2015年的奧伯格費爾訴霍奇斯案中，就是靠肯尼迪的關鍵一票，最高法院才以5票對4票判決承認同性婚姻的合法性。

與此同時，首席大法官羅伯茨的重要作用也逐漸凸顯。他對大局的看重和把握，逐漸超越個人政治傾向，甚至在2012年的全國獨立企業聯合會訴西貝利厄斯案中，投票挽救了奧巴馬醫療保險法案，被許多共和黨人斥為叛徒。

2016年2月，保守派大法官安東寧·斯卡利亞在度假期間突然去世。奧巴馬決定提名特區巡回上訴法院首席法官梅里克·加蘭德接任。此時，距離總統大選還有9個月，完全可以正常啟動確認程序。可是，參議院多數黨領袖、共和黨人米奇·麥康奈爾硬是以臨近大選，大法官應由新當選總統任命為由，強行“封堵”了選任程序，連參加聽證會的機會都沒有給加蘭德法官。當然，共和黨若不這么做，奧巴馬可能成為1990年以來任命大法官人數最多的總統，最高法院內部“自由派—保守派”的平衡也有望就此打破。

特朗普2017年上任后，迅速提名尼爾·戈薩奇出任大法官，確保斯卡利亞留下的席位由保守派人士接替。他在大選時的承諾之一，就是一旦當選，“會把捍衛生命派的大法官送入最高法院，羅伊案判決的末日自然就到了”。

2018年6月27日，81歲的肯尼迪大法官宣布退休。12天后，總統特朗普決定提名特區巡回上訴法院法官布雷特·卡瓦諾接任。

接下來的事，比美劇《紙牌屋》更富戲劇性，也讓全世界大跌眼鏡。7月30日，帕羅奧圖大學心理學教授克里斯汀·布萊希·福特致信某位民主黨參議員，聲稱高中時曾險遭卡瓦諾性侵。消息很快被《紐約客》雜志曝光，引起軒然大波。之后，又有兩名女性公開指控卡瓦諾有過性騷擾行為。到底是大法官候選人品行不端，還是馬克·吐溫筆下《競選州長》的場景再現？一時眾說紛紜。

面對各方質疑，參議院不得不組織公開聽證。9月27日的聽證會上，上午是福特教授自稱“百分之百”確定的指控，下午是卡瓦諾近乎失態的憤怒反駁，卻都缺乏實質證據支持，兩黨議員群情激奮，普羅大眾一頭霧水，只留下“羅生門”式的懸念。

整件事導致的民意分裂和兩黨之爭，從最終投票結果可見一斑。9月28日上午，參議院司法委員會以11票贊成、10票反對，同意將卡瓦諾的提名提交參議院確認。10月6日下午，參議院最終以50票贊成、48票反對，通過對卡瓦諾的提名。49名民主黨參議員中，有48人投了反對票，幾乎稱得上“一邊倒”。當晚，卡瓦諾宣誓就職，成為聯邦最高法院第114位大法官。

為什么民主黨幾乎動用全部政治資源，“阻擊”參議院對卡瓦諾的確認？第一，肯尼迪大法官留下的“席位”非常重要，這可是決定最高法院力量對比的關鍵一票。第二，卡瓦諾的政治經歷，足以證明他是一個鐵桿保守派。細心的讀者會發現，卡瓦諾的身影在《九人》中已多次出現。20世紀90年代，大名鼎鼎的《斯塔爾調查報告》就是由他主筆，差點兒讓克林頓總統被彈劾下臺。小布什就職前，他也曾作為核心幕僚，參與擬訂“大法官候選人名單”。

其實，卡瓦諾的凄慘遭遇，托馬斯大法官在27年前就已經歷過。1991年，也是在參議院的聽證會上，面對前任女助理安妮塔·希爾的性騷擾指控，他狼狽不堪，在全國電視觀眾面前出盡洋相。2006年，現任大法官薩繆爾·阿利托也在聽證會上被民主黨參議員不斷刁難，慘遭“修理”，連在一邊旁聽的妻子也委屈不已，淚灑會場。然而，形勢走向最終會讓人們意識到，對所謂的反墮胎事業而言，保守派大法官們所受的“委屈”是值得的，因為，經過近30年的醞釀和忍耐，反擊時刻已經到了。

四

2019年5月14日，美國亞拉巴馬州議會通過“史上最嚴”的反墮胎法。之所以說“史上最嚴”，是因為它規定在孕期任何階段都禁止墮胎，只有危及孕婦生命這一種例外情形。實施墮胎手術的醫生，最高可面臨99年監禁。其極端程度，連總統特朗普都看不下去，在社交媒體上表態：因強奸、亂倫而懷孕，還是可以墮胎的。在此之前，肯塔基州、密西西比州、俄亥俄州和佐治亞州都通過了所謂“心跳法案”，規定凡是能檢測到胎兒心跳，就禁止實施墮胎手術。

亞拉巴馬州的反墮胎法，顯然違反了羅伊案判決確定的規則。美國公民自由聯盟等民權組織均發布聲明，表示要起訴亞拉巴馬州。然而，官司一旦啟動，就正中保守派下懷。因為與48年前相比，最高法院的保守派數量已漸居優勢。羅伊案判決，必將再次接受考驗。

金斯伯格大法官曾說過一段名言，“最高法院不應只關注某一天的天氣，而要看重特定時代的氣候”。這里的“氣候”，特指政治形勢與民意走向。至少就政治氣候和最高法院的內部變化而言，進入2020年，整個“氣候”對羅伊案判決已極為不利。

露絲·巴德·金斯伯格

2020年9月18日，身患三種癌癥的金斯伯格未能撐到總統大選，因病逝世。本來已占少數（四位）的自由派大法官再次減員。而保守派大法官陣營中，戈薩奇今年才52歲，卡瓦諾55歲，正處于司法崗位的“黃金時期”。9月26日，特朗普又決定提名年富力強的“七零后”女性、第七巡回上訴法院法官艾米·巴雷特接任大法官職位。

此時，距離大選日僅45天。如果按照2016年“封堵”奧巴馬時的“規矩”，特朗普根本就不該啟動選任程序。這時，之前那個“講原則”的麥康奈爾卻把黨派利益放在第一位，不僅支持特朗普的提名，還運籌帷幄，力圖加速參議院的確認程序。消息傳出后，圖賓在《紐約客》的專欄中感慨：“關于墮胎的戰爭再次打響，羅伊案判決又危險了。”要知道，育有7個孩子（2個為領養）的巴雷特法官，可是鐵桿的反墮胎派，早就對羅伊案判決虎視眈眈。

有人或許會問，最高法院不是有“遵循先例”原則嗎？羅伊案判決這樣垂范久遠的先例，怎么可能被推翻？問題是，“先例”除了遵循，就是用來打破的。歷史上，自由派打破先例的例子屢見不鮮，又怎么可能指望保守派大法官望之卻步。更何況，最近幾年來，每年都有不少先例被推翻。“遵循先例”從來只是慣例，而非法律。政治理想主義者希望，當法官就像做學問，有門戶出身，無門戶之見。這一點在學術界尚是一廂情愿，更別說在位于政治“風暴眼”的最高法院了，那里的門戶之見早已上升為門戶之爭。

以上內容，可以算《九人》之后的故事延伸。而到本書中文版修訂重版之際，形勢發展的緊迫程度，與原版問世時已高度相似。值得一敘，特作補記。

是為序。