隨著企業(yè)合規(guī)實(shí)踐的不斷深入，“刑事合規(guī)”已經(jīng)成為大部分企業(yè)構(gòu)建合規(guī)制度時所考量的重點(diǎn)問題。

在我們所接觸的企業(yè)合規(guī)操作中，諸多企業(yè)都為其法務(wù)部門、內(nèi)審部門賦予了刑事合規(guī)職能；而通過組織專業(yè)的合規(guī)人才，成立合規(guī)部門，再由合規(guī)部門開展合規(guī)審查、培訓(xùn)教育、反腐敗等合規(guī)工作，也成為了企業(yè)合規(guī)實(shí)踐的流行做法。

相關(guān)刑事合規(guī)制度的建立，可以保障企業(yè)經(jīng)營管理的合法有序，從而防范刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。從宏觀的角度看，企業(yè)對刑事合規(guī)的重視，是市場經(jīng)濟(jì)法治化發(fā)展相對成熟的重要標(biāo)志。

然而，值得注意的是，盡管近年來“刑事合規(guī)”從概念形成到操作落地，經(jīng)歷了長足的完善過程，但是時至今日，不斷出現(xiàn)的企業(yè)和企業(yè)家涉刑案件，也時刻警示著我們：當(dāng)下所流行的刑事合規(guī)舉措，到底能不能幫助企業(yè)及高管有效防范刑事風(fēng)險(xiǎn)？

事實(shí)上，根據(jù)筆者為各類企業(yè)提供刑事合規(guī)法律服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)前所流行的刑事合規(guī)方案——我們且稱其為“刑事合規(guī)1.0”，在對企業(yè)及高管的保護(hù)上，顯然是能力不足的。當(dāng)然，由于國企、民企、外企或者上市公司，基于自身性質(zhì)的不同，其所施行的刑事合規(guī)舉措往往有所差別，因此本文將著重分析各類企業(yè)在刑事合規(guī)實(shí)踐中所存在的共性問題。

一、合規(guī)重心有偏差

在早期的企業(yè)合規(guī)管理中，企業(yè)更為關(guān)注民商法層面或者勞動法層面的法律風(fēng)險(xiǎn)；之后隨著反腐敗、反舞弊監(jiān)管趨勢的加強(qiáng)，企業(yè)開始對諸如商業(yè)賄賂、職務(wù)侵占等專項(xiàng)性的刑事合規(guī)問題有了更多關(guān)注。時至今日，對于涉及財(cái)務(wù)管理、勞動用工、產(chǎn)品質(zhì)量、投資融資、環(huán)境保護(hù)、證券交易等刑事責(zé)任全體系的合規(guī)問題，也開始被逐步納入刑事合規(guī)管理體系中。

然而，對于大多數(shù)企業(yè)來說，由于傳統(tǒng)的企業(yè)經(jīng)營管理較少涉及刑事法律制度，相關(guān)企業(yè)對于刑事法律和刑事風(fēng)險(xiǎn)并沒有具象化的認(rèn)知，甚至對法務(wù)部門或者合規(guī)部門來說，其對于刑事問題的把握也仍有欠缺。因此，在施行刑事合規(guī)方案時，大部分企業(yè)都將重心放在刑事風(fēng)險(xiǎn)的識別和研判上；相應(yīng)地，“罪名解析”成為企業(yè)學(xué)習(xí)刑事法律的重要方法，例如，什么樣的交易安排可能被認(rèn)定為商業(yè)賄賂，什么樣的融資模式可能被認(rèn)定為非法吸收公眾存款。在明確了具體的風(fēng)險(xiǎn)特征和識別信號后，企業(yè)開始將這些判斷標(biāo)準(zhǔn)融入到交易決策、合同審查、內(nèi)部盡調(diào)等經(jīng)營管理環(huán)節(jié)。

從本質(zhì)上說，這些合規(guī)舉措的目的，是為了識別風(fēng)險(xiǎn)信號，盡早發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。但是，從合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生規(guī)律來看，一方面，企業(yè)管理所涉及的事項(xiàng)紛繁復(fù)雜，無論管理制度多么細(xì)致，都可能因?yàn)橹贫葴蠡蛘邎?zhí)行偏差而產(chǎn)生合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)；而另一方面，企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)偏好也允許一定風(fēng)險(xiǎn)的存在——這就帶來了更為現(xiàn)實(shí)的問題：如果未能有效發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)信號，或者如果已經(jīng)出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)后果時，應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)企業(yè)及高管？

很顯然，以“風(fēng)險(xiǎn)識別”為重心的合規(guī)舉措顯然沒有能力顧及。

例如，在對外貿(mào)易中，企業(yè)的業(yè)務(wù)人員擅自決定采用虛假申報(bào)的方式走私貨物，利潤歸屬公司，最后引發(fā)刑事案件時，涉案公司、公司的最高管理層，該如何證明自身已盡監(jiān)管職責(zé)，并未授權(quán)或默許業(yè)務(wù)人員從事違規(guī)行為？如果現(xiàn)有的合規(guī)制度不能為公司及高管提供充分的無罪證明，那么相關(guān)公司及高管就極有可能被追究刑事責(zé)任。

因此，盡管“風(fēng)險(xiǎn)識別”是刑事合規(guī)中最為重要的舉措之一，但是其本身并不具有防范風(fēng)險(xiǎn)、化解風(fēng)險(xiǎn)的功能。因此，定位于“風(fēng)險(xiǎn)識別”的合規(guī)管理制度，注定無法在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時為企業(yè)及高管提供切實(shí)有效的保護(hù)方案。

二、合規(guī)準(zhǔn)據(jù)不全面

毫無疑問，刑事合規(guī)的基準(zhǔn)法律是刑事法律。在《刑法》中，立法者對相關(guān)罪名、罪狀及刑罰進(jìn)行了釋明，從而為企業(yè)提供了行為準(zhǔn)則。可喜的是，近年來，許多企業(yè)在開展內(nèi)部合規(guī)盡調(diào)、業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)或者合同風(fēng)險(xiǎn)審查等合規(guī)工作中，都將《刑法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定納入到了風(fēng)險(xiǎn)審查的準(zhǔn)據(jù)法律庫之中，并通過判斷行為和法條內(nèi)容是否匹配，來分析刑事風(fēng)險(xiǎn)。

但是，結(jié)合我們辦理的各類公司犯罪和白領(lǐng)犯罪案件，可以發(fā)現(xiàn)，僅以法律條文作為合規(guī)準(zhǔn)據(jù)，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

從立法本身來看，刑事立法講求高度凝練，對犯罪的描述往往過于抽象，甚至刑事立法會刻意使用模糊性的法律語詞，這就導(dǎo)致對刑事風(fēng)險(xiǎn)的判斷往往無法一目了然。例如，何為“直接負(fù)責(zé)的主管人員”、 何為“直接責(zé)任人員”、何為“明知”或“應(yīng)當(dāng)知道”，何為“情節(jié)嚴(yán)重”，立法并沒有更進(jìn)一步的細(xì)化，這就給企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)識別工作帶來困難，難以判斷相關(guān)行為的刑法屬性。

更為現(xiàn)實(shí)的是，在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對刑法具有較大的解釋權(quán)，除了典型犯罪行為外，對于邊緣性或者非典型性行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成此罪還是彼罪，則均由司法機(jī)關(guān)來解釋、判斷。此時司法機(jī)關(guān)對行為性質(zhì)認(rèn)定的依據(jù)，就還要融合司法經(jīng)驗(yàn)、既有判例、刑事政策以及不同時期、不同地域的偵控習(xí)慣等其他刑事要素來綜合判斷，尤其是對于涉案行為是個人行為還是單位行為、企業(yè)及高管對涉案行為是否具有決定、批準(zhǔn)、授意、縱容或默許等事實(shí)的判斷，司法機(jī)關(guān)具有較大的自由裁量空間，并且可能采用“推定”的法律方法。

因此，在設(shè)計(jì)刑事合規(guī)制度時，不僅需要考慮刑事法律的條文規(guī)定，還必須充分了解刑事司法的實(shí)踐特征、刑事司法慣例及刑事追訴的特點(diǎn)，這樣才能讓刑事合規(guī)制度和刑事司法實(shí)踐相契合，從而有效發(fā)揮合規(guī)保障功能，避免不必要的麻煩。

三、頂層管理者缺位

在合規(guī)職能的配置上，多數(shù)企業(yè)傾向于將法務(wù)部門或者合規(guī)部門作為承擔(dān)合規(guī)職能的首要選擇，并且在既有的公司治理制度之外，還設(shè)計(jì)了專門的合規(guī)制度文件。

從企業(yè)治理的組織架構(gòu)上看，企業(yè)的管理層級通常由決策層、管理層和執(zhí)行層三個層級組成，而前述合規(guī)策略的重心，是將合規(guī)制度和企業(yè)的執(zhí)行層相結(jié)合，偏重于通過合規(guī)行為規(guī)范、員工手冊、商業(yè)伙伴管理規(guī)則等制度文件來實(shí)現(xiàn)刑事合規(guī)。其初衷在于，如果能保證執(zhí)行層依法合規(guī)，那么自然會避免合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，也就不會發(fā)生涉及企業(yè)或高管的刑事案件。

這種合規(guī)策略具有兩個特征：一是企業(yè)治理架構(gòu)層級越往下，承擔(dān)的合規(guī)義務(wù)越多；二是形成合規(guī)管理制度和公司既有治理制度并列而行的態(tài)勢，兩者交集較少。在這種模式下，決策層或者最高管理層較少參與到具體合規(guī)事務(wù)中，相應(yīng)的，合規(guī)管理更多體現(xiàn)在專項(xiàng)的合規(guī)制度文件中，而在其他公司治理制度中，基本無法體現(xiàn)刑事合規(guī)的具體內(nèi)容。

這樣的合規(guī)方案會帶來兩個問題：

首先，從合規(guī)制度的執(zhí)行力上看，一方面，企業(yè)基于風(fēng)險(xiǎn)偏好或者執(zhí)行偏差，不可避免的會出現(xiàn)各種類型的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，這種合規(guī)策略無法徹底抵御合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，由于缺乏最高管理層細(xì)致化的參與和監(jiān)管，在執(zhí)行層落實(shí)具體制度時，其效果可能存在偏差，甚至可能出現(xiàn)合規(guī)制度無法落地的局面。

其次，從刑事司法實(shí)踐的角度看，企業(yè)所涉及的危機(jī)事件，往往都是因具體業(yè)務(wù)或具體經(jīng)營活動所引發(fā)，而直接實(shí)施涉案行為的，往往都是執(zhí)行層面的員工，而最高管理層通常并未直接參與風(fēng)險(xiǎn)行為。此時，司法機(jī)關(guān)對公司及高管的關(guān)注，就集中在涉案行為能否代表企業(yè)，企業(yè)及高管是否實(shí)施了授權(quán)、指揮、暗示等行為，企業(yè)及高管對涉案行為是否具有支持或者默許的態(tài)度等等。如果此時由于企業(yè)的公司治理缺乏刑事合規(guī)配置，那么在出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)時，企業(yè)及最高管理層就極易被推定為參與了犯罪行為。

例如，某企業(yè)針對環(huán)境保護(hù)專門制定了合規(guī)制度，對基層員工也設(shè)定了多項(xiàng)環(huán)保合規(guī)義務(wù)，但是在具體經(jīng)營活動中，某部門負(fù)責(zé)人為了節(jié)省成本，擅自決定非法處置危險(xiǎn)廢物，最終造成環(huán)境污染事故。在案件偵辦中，由于公司治理制度缺乏刑事合規(guī)內(nèi)容，因此，企業(yè)及最高管理層難以證明自身已盡到內(nèi)部監(jiān)管義務(wù)、并未授權(quán)或縱容相關(guān)犯罪行為。考慮到犯罪所得利益已歸屬公司，因此司法機(jī)關(guān)最終也對企業(yè)及最高管理層立案偵查。

因此，企業(yè)刑事合規(guī)的重中之重，其實(shí)并不在于設(shè)置各類花哨而創(chuàng)新的合規(guī)模式，而是要在能夠代表企業(yè)、代表最高管理層的公司治理中融入刑事合規(guī)元素，不僅要將刑事合規(guī)制度融入企業(yè)執(zhí)行層，還要將刑事合規(guī)制度融入決策層、管理層，最終實(shí)現(xiàn)刑事合規(guī)和公司治理的融合，為企業(yè)提供切實(shí)可行的刑事風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制。

（作者王峰為北京市中倫（上海）律師事務(wù)所合伙人，王潛為北京市中倫（上海）律師事務(wù)所律師）