【編者按】

        理查德·A·波斯納（Richard Allen Posner）是美國聯(lián)邦上訴法院法官、芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授，是當(dāng)代美國最有影響力的法律學(xué)者之一。波斯納是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的主要?jiǎng)?chuàng)建者之一，他將經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的方法推廣到所有的法律領(lǐng)域，為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展和繁榮做出了卓越的貢獻(xiàn)；此外，他也是“法律與文學(xué)”和實(shí)用主義法學(xué)的領(lǐng)軍人物。波斯納著作眾多，輻射廣泛，有“一個(gè)人的智庫”之譽(yù)；他的法律學(xué)術(shù)和司法實(shí)踐重塑了美國的法學(xué)和法律。

        6月27日，他在Supreme Court Breakfast Table發(fā)表了對(duì)羅伯茨大法官異議判決書的批評(píng)。 

        完全不出所料，最高法院上周五判決認(rèn)定憲法授予同性婚姻的權(quán)利。這案子和1967年廢除禁止跨種族通婚法律的Loving v. Virginia從法律推理上很難區(qū)分。就像經(jīng)濟(jì)學(xué)家說的，存在著一種（盡管當(dāng)時(shí)可能并不多的）跨種族通婚的“需求”，而且至少可以說，為什么要禁止跨種族通婚這事兒還挺難理解的。事實(shí)上，這項(xiàng)禁令唯一的“根據(jù)”就是偏見。對(duì)于同性婚姻而言也一樣。同性婚姻對(duì)于那些沒有也不想要的人來說，危害并不比跨種族婚姻大。而僅僅因?yàn)槟切┎⒉皇艿接绊懙拿绹说姆磳?duì)就禁止同性婚姻，卻傷害到了絕非可以忽略的數(shù)目的美國公民。        

        約翰斯圖亞特密爾在《論自由》里面在他稱為“涉己行為self-regarding acts”和“涉他人行為other-regarding acts”之間劃清了一道重要的界限。前者是指對(duì)你自己做不傷害他人的事情，盡管有時(shí)候這些事情可能是自毀性質(zhì)的。后者則是指做傷害他人的事情。他認(rèn)為政府對(duì)前者不該管（因此——他的例子是英國人無論多討厭，也不該去管猶他州的多偶制度）。除非能證明同性婚姻傷害到了那些不是同性戀的人（或者那些是同性戀但不想結(jié)婚的人），并沒有什么有說服力的理由來讓政府進(jìn)行干預(yù)，更不用說禁止同性婚姻了。在Obergefell 案件中的異議者們忽略了上述明顯的論點(diǎn)。        

        我比密爾還要更進(jìn)一步。我會(huì)說無緣無故干涉他人生活的行為是偏見。偏見常常緣起于宗教信仰并不意味著就能說不是偏見。美利堅(jiān)合眾國不是一個(gè)神權(quán)國家，宗教信仰對(duì)無害行為的不贊成并非禁止此等行為的適當(dāng)理由，尤其是當(dāng)這些行為的踐行者看來，這些行為有著極高價(jià)值的時(shí)候。同性伴侶以及他們領(lǐng)養(yǎng)或者其中一方生育另一方收養(yǎng)的孩子（大部分是異性戀）被剝奪了婚姻的基本福利，無論是從經(jīng)濟(jì)上而言還是從心理上而言。而通過禁止同性婚姻來拒絕他們此種福利卻并不能造成任何社會(huì)福利的增加——事實(shí)上，除了讓那些仇視男女同性戀者的人、那些認(rèn)為如果允許同性伴侶的同居關(guān)系“添附」”上“婚姻”的這個(gè)詞會(huì)讓異性戀婚姻“降格”的人感到高興以外，沒有任何對(duì)社會(huì)福利的補(bǔ)償效果。        

        肯尼迪大法官主筆的判決反對(duì)同性婚姻的州法無效的多數(shù)意見很有說服力，盡管我更希望看到判決里多出現(xiàn)案件事實(shí)，而不是沒完沒了地引用以往的最高法院判決。而四個(gè)異議意見則弱得令我吃驚，盡管我只會(huì)談?wù)撈渲械膬蓚€(gè)，就從首席大法官的開始吧。在他的異議意見的第一頁，我們讀到“婚姻‘已經(jīng)跨越諸文明存在了數(shù)千年’”以及“在這跨越諸文明的數(shù)千年里，‘婚姻’都只意味著一種關(guān)系：一男一女的結(jié)合”。這是胡扯；多偶制——一個(gè)男人和超過一個(gè)女人（有時(shí)候是數(shù)以百計(jì)的女人）的結(jié)合在許多文明中都曾長期存在（可別忘了猶他），并且在穆斯林世界的大多數(shù)地方都還存在著。但在首席大法官的異議意見寫到后來他也想起來還有多偶制了，并且他暗示說如果允許同性婚姻，那么多偶制也該被允許。他忽略了一個(gè)事實(shí)，那就是多偶制會(huì)帶來切實(shí)的成本，因?yàn)樗沟每苫榕缘臄?shù)量減少了。假設(shè)一個(gè)社會(huì)中有100個(gè)男人和100個(gè)女人，但5個(gè)最有錢的男人總共擁有50個(gè)老婆，那就是說剩下的95個(gè)男人只有50個(gè)女性可以婚配了。        

        首席大法官批評(píng)多數(shù)意見是“本庭下令變革從非洲喀拉哈里沙漠的布西族人到中國漢人，從迦太基人到阿茲臺(tái)克人這數(shù)千年以來奠造了人類社會(huì)基礎(chǔ)的一項(xiàng)社會(huì)制度。我們以為自己是誰??？”我們能肯定的是，我們不是上述之中的任何一種人。我們中的大多數(shù)人也不會(huì)接受一件對(duì)布西族人、迦太基人或者阿茲臺(tái)克人而言是很好的事物也必然對(duì)我們很好。哦，數(shù)千年哪！哦！歷史智慧??！覺得我們比阿茲臺(tái)克人知道得要多真是太自負(fù)了呢——我們甚至連怎么從一個(gè)人的胸膛取出心臟都不知道！這事兒阿茲臺(tái)克人可是專家呢。        

        首席大法官將同性婚姻案與 Loving區(qū)別開來的唯一理由是 Loving沒有“改變婚姻作為一男一女結(jié)合的核心結(jié)構(gòu)”。但那些當(dāng)時(shí)禁止跨族通婚的州同樣認(rèn)為禁止跨種族通婚是婚姻的核心結(jié)構(gòu)。因?yàn)樗麄冋J(rèn)為婚姻的核心部分意味著必須在同種族之間進(jìn)行——白人必須與白人結(jié)婚，黑人只能和黑人結(jié)婚——就像正統(tǒng)猶太教信徒相信他們婚姻文化的核心結(jié)構(gòu)就是婚姻雙方必須都信仰正統(tǒng)猶太教。        

        首席大法官擔(dān)心多數(shù)意見是對(duì)那些反對(duì)同性婚姻的“持平論者的人品進(jìn)行了攻擊”，因?yàn)槎鄶?shù)意見提到這些人“向他們的男女同性戀鄰居造成了‘尊嚴(yán)上的傷痕’”。但是當(dāng)然他們做的就是這種事，就算自己并未意識(shí)到這一點(diǎn)。因?yàn)橐粚?duì)已婚伴侶并不愿意別人說他們的婚姻“雖然合法，但仍是有罪的”。多數(shù)意見并不是說那些人不可以反對(duì)同性婚姻；僅僅只是提一提反對(duì)同性婚姻的代價(jià)之一，以及質(zhì)疑一下在禁止同性婚姻的法律存在的情況下是不是應(yīng)當(dāng)允許如此表達(dá)的理由之一。        

        與上述觀點(diǎn)相關(guān)的是，首席大法官的異議簡直毫無心肝（heartless）。當(dāng)然存在著迫害同性戀者的漫長歷史，在這段漫長歷史中受害者包括奧斯卡王爾德、柴可夫斯基和阿蘭圖靈。直到最近，許多美國男女同性戀者都懷著巨大的痛苦隱藏自己的同性戀身份，以期免遭歧視。他們珍重婚姻的價(jià)值，正如異性戀者一樣。他們希望自己領(lǐng)養(yǎng)的孩子能擁有合法身份帶來的心理和經(jīng)濟(jì)上的支持。他們被異議法官所持的歧視所傷害了。禁止同性婚姻就是歧視。    

        我簡要提一下阿里托大法官的異議，他提到那些禁止同性婚姻的州是想要“鼓勵(lì)有生育潛在可能的行為發(fā)生在長久以來被認(rèn)為能提供最好的撫養(yǎng)孩子的環(huán)境的持久的結(jié)合單位之中。”這不可能是對(duì)的。禁止同性婚姻的州不是為了去鼓勵(lì)同性戀者去跟不同性別的人結(jié)婚并進(jìn)而生育。我們國家又不缺孩子。不育的人也沒被禁止結(jié)婚啊，雖然“不育”這個(gè)定義就意味著他們是不可能生育的。更沒道理禁止同性婚姻了，畢竟同性婚姻事實(shí)上對(duì)孩子更好，因?yàn)橥曰橐龅暮戏ㄊ沟猛园閭H收養(yǎng)的孩子（有很多很多這樣的孩子）在情感上與財(cái)政上都處于更好的狀況。        

        阿里托說，想要禁止同性婚姻的州是在“擔(dān)憂就此正式拋棄古老的對(duì)婚姻的理解，會(huì)使得婚姻進(jìn)一步衰敗”。這又是胡扯。為什么異性戀會(huì)更少結(jié)婚更少生孩子，就因?yàn)橥詰僖部梢越Y(jié)婚并且撫養(yǎng)那些收養(yǎng)來的并且如果不是收養(yǎng)的話會(huì)輾轉(zhuǎn)于無數(shù)臨時(shí)領(lǐng)養(yǎng)家庭之間的孩子？        

        他還說：“今天的決定顛覆了人們決定是否保持或變更對(duì)婚姻傳統(tǒng)理解的憲法權(quán)利”。但為什么要讓那些控制了一州的人擁有毫無理由地拒絕自己的公民同胞結(jié)婚的權(quán)利？阿里托并沒有給出答案。        

        他譴責(zé)說“微弱多數(shù)的大法官們居然能創(chuàng)設(shè)新權(quán)利并強(qiáng)加給整個(gè)國家其他所有人”。如果投票結(jié)果是6-3而不是5-4他是不是就會(huì)高興啦？我們憲法的歷史還有最高法院大法官們的歷史，不就是常常通過微弱多數(shù)的投標(biāo)結(jié)果，創(chuàng)設(shè)新權(quán)利并強(qiáng)加給整個(gè)國家其他所有人嗎？

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